Aktuelles Heft

 

Inhalt des aktuellen Heftes Nr. 12, Dezember 2018:

Anwendung der Offenlegungspflicht –
ArbG Mainz widerspricht Bundesagentur für Arbeit

Train the Trainer 4.0:
Zeitgemäße Coaching-Methoden für Führungskräfte

Soft-Skills im Fokus:
Stellenmarktindex im Oktober 2018

200 Teilnehmer beim iGZ-Landeskongress Mitte in Mainz
Zeitarbeit – mehr als nur Arbeitgeber

JENATEC Industriemontagen GmbH mit dem "Großen Preis des Mittelstandes" ausgezeichnet
"Bestätigung einer jahrelangen guten Arbeit"

Persönliche Schutzausrüstung
Arbeitsschutz von Kopf bis Fuß

Fachlicher Geltungsbereich des TV BZ ME:
Anforderungen an einen Hilfs­ und Nebenbetrieb

Sven Kramer neuer Verhandlungsführer der VGZ

Forum Personalmanagement 2019 in Hamburg
Den Wandel aktiv gestalten

Intensiver Austausch beim halbjährlichen LANDWEHR L1-Anwenderkreistreffen

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

Neue Studie belegt die Wertschätzung der Branche durch Kundenunternehmen
Zeitarbeit punktet bei Personalern

Impressum

Google for Jobs wird zur Google Cloud Talent Solution (Teil 1/2)
Spezialisierte Jobsuche nun auf Google möglich!

Beschäftigung von Studierenden:
Die vorlesungsfreien Zeiten

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Dezember 2018:

Anwendung der Offenlegungspflicht –
ArbG Mainz widerspricht Bundesagentur für Arbeit

Die Offenlegungspflicht (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG) zur Verhinderung der sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, die zum 1. April 2017 neu ins AÜG eingeführt worden ist, hat vielen Kopfzerbrechen und Arbeit beschert. Das ArbG Mainz (Urt. v. 28. Juni 2018 – 3 Ca 111/18) hat in einer nun veröffentlichten Entscheidung – soweit ersichtlich – als erstes Gericht zu der Frage entschieden, ob die neue Offenlegungspflicht auch für am 1. April 2017 laufende Verträge gilt.

Das ArbG Mainz hat entschieden, dass die neue Offenlegungspflicht keine Rückwirkung entfaltet und dabei in der Sache auch der Bundesagentur für Arbeit widersprochen, die von einer Offenlegungspflicht „ohne Wenn und Aber“ ab dem 1. April 2017 ausgeht.

In der Sache ging es um die Frage, ob und inwieweit die Kennzeichnungspflicht des § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG und die Konkretisierungspflicht des § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG für Verträge gelten, die am 1. April 2017 bereits liefen. Die Bundesagentur für Arbeit hat hierzu eine eindeutige Auffassung, vgl. die Fachlichen Weisungen unter Ziff. 1.1.6.7.:

„(3) Die Offenlegungspflicht gilt für Verträge, die vor dem 1. April 2017 geschlossen und danach fortgeführt werden. D.h. am 1. April 2017 müssen auch diese Verträge als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet sein und dem Schriftformerfordernis nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG genügen. Dies gilt auch für die Konkretisierungspflicht, da die Überlassung kein punktuelles Ereignis ist, sondern als fortgesetzter Vorgang zu verstehen ist. D.h. in einem Kundenbetrieb eingesetzte Arbeitnehmer sind ab 1. April 2017 auch für bereits vor dem 1. April 2017 begonnene Überlassungen eindeutig dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zuzuordnen, soweit dies nicht bereits geschehen ist.“

In dem Klageverfahren hatte die Klägerin sich auf einen Verstoß gegen diese Regelungen und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kundenunternehmen berufen.

Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden konnte bis zum 31. März 2017 nur eintreten, wenn das überlassende Unternehmen keine Erlaubnis nach § 1 AÜG (mehr) hatte. Relevant wurde dies meist nur, wenn an sich ein Dienst- oder Werkvertragseinsatz beabsichtigt worden war, der Mitarbeiter aber tatsächlich überlassen wurde. Nach der Gesetzesänderung zum 1. April 2017 wurde diese Rechtsfolge bei Verstößen auch auf Verstöße gegen die Offenlegungspflicht sowie auf Verstöße gegen die Überlassungshöchstdauer erstreckt. Bei Letzteren hat der Gesetzgeber eine Übergangsregelung in § 19 AÜG vorgesehen, wohingegen bei Verstößen gegen die Offenlegungspflicht möglicherweise fraglich ist, was für am 1. April 2017 noch laufende Verträgen gelten soll.

1. Hintergrund: Offenlegungspflicht

Hintergrund für die entschiedene Rechtsfrage ist die neue Offenlegungspflicht (Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht) in § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG, durch die eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindert werden soll.

Danach besteht seit dem 1. April 2017 für Personaldienstleister und Kundenunternehmen die Pflicht, die Überlassung von Zeitarbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Zeitarbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Die dritte Pflicht im Dreiklang der Offenlegungspflicht ist die Pflicht in § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG, den überlassenen Mitarbeiter darauf hinzuweisen, dass er als Zeitarbeitnehmer tätig wird. Diese Pflicht war hier aber nicht streitentscheidend.

Bekanntlich hat der Gesetzgeber an den Verstoß dieser Pflichten Ordnungswidrigkeiten geknüpft und Verstöße können die Unzuverlässigkeit des Personaldienstleisters und damit den Entzug der AÜ-Erlaubnis begründen. Vorliegend ging es jedoch um die mögliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden.

2. Sachverhalt

Die Parteien stritten vor dem ArbG Mainz im Wege eines Feststellungsantrages über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin wurde durch schriftlichen Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2014 bei der Vertragsarbeitgeberin S zum 7. Januar 2015 als Bezirksleiterin in einem Projekt eingestellt. Dieses Projekt betraf die Betreuung der Region Saarland und von Teilen von Rheinland-Pfalz im Interesse der Beklagten. Die S hatte mit der Beklagten hierzu einen Vertrag geschlossen, welcher als Werkvertrag bezeichnet wurde. Die Klägerin berief sich darauf, sie sei in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen und habe ihre Weisungen von der Beklagten erhalten, sodass es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe. Vorsorglich hatte S eine AÜ-Erlaubnis eingeholt.

Der Einsatz der Klägerin dauerte bis zum 29. Juni 2017 an, also über den 1. April 2017 hinaus. In einem Kündigungsschutzverfahren vor dem ArbG Karlsruhe schlossen die Klägerin und ihre Vertragsarbeitgeberin S einen gerichtlichen Vergleich im Februar 2018 über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin machte vor Gericht geltend, dass seit Januar 2015 ein – zweites – Arbeitsverhältnis aufgrund gesetzlicher Fiktion zur Beklagten bestanden habe.

3. Entscheidung des ArbG Mainz

Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Es kam zum Ergebnis, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis bestand. Ein Arbeitsverhältnis sei weder vertraglich begründet worden noch sei ein solches im Wege der Fiktion nach § 10 Abs. 1 AÜG zur Beklagten zustande gekommen.

Das Gericht hat es dabei dahinstehen lassen, ob der Vertrag zwischen der S und der Beklagten ein Werkvertrag oder ein verdeckter Arbeitnehmerüberlassungsvertrag war. Denn selbst wenn die Klägerin schlüssig vorgetragen und bewiesen hätte, dass ihr gegenüber Weisungen durch die Beklagte erteilt und sie in deren Arbeitsorganisation eingebunden gewesen wäre, könne das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zur Beklagten nicht aufgrund von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG festgestellt werden.

Keine Überlassung ohne Erlaubnis

Das Gericht verneint dabei zunächst den Fall der Fiktion gemäß § 9 Abs. 1  Ziff. 1  AÜG i.V.m. § 10 AÜG. So könne die Fiktion nicht auf eine fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gestützt werden, da die Erlaubnis vorsorglich beantragt und der S unstreitig erteilt worden war. Das ArbG Mainz verweist insoweit auch auf das Urteil des BAG vom 12. Juli 2016 (9 AZR 352/15), wonach eine bestehende AÜ-Erlaubnis auch im Fall einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wirksam ist und (nach altem Recht) vor einer Fiktion schützt (sog. Vorratserlaubnis). Dies war jedoch nur die halbe Miete, stand doch noch der Verstoß gegen die Offenlegungspflichten im Raum.

Kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG

Die Klägerin hatte sich weiterhin darauf berufen, dass bei der nach ihrer Auffassung verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nicht die Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht beachtet wurde, sodass die Fiktion des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1  Ziff. 1a AÜG i.V.m. § 10 AÜG greife. Aber auch dieses Argument hielt das ArbG Mainz für nicht stichhaltig.

Eine Fiktion gem. §§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 AÜG lag nicht vor, da der Beginn der behaupteten Überlassung unstreitig auf einen Zeitpunkt vor Geltung der Neuregelung gefallen sei – und damit auf einen Zeitpunkt, zu welchem die neue Offenlegungspflicht noch nicht bestanden habe. Hierauf beziehen sich auch §§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG.

Dass sich die Verpflichtung auf diesen Zeitpunkt zu beziehen habe, wird auch durch die sog. Festhaltenserklärung gem. § 9 Abs. 2 AÜG deutlich, deren Frist ebenfalls an den Beginn der Überlassung anknüpfe.

Auch die Gesetzesmaterialien in der Drucksache 18/9232 (Ziff. 4.2 Buchstabe a.) würden darauf hinweisen,

„dass der Gesetzgeber mit der Einführung einer neuen Informationspflicht dem Verleiher vor Beginn der Überlassung die Verpflichtung zur Konkretisierung unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag aufgibt.“ [Hervorhebung d. d. Verf.]

Eine Rückwirkung ordne das Gesetz nicht an. Eine Übergangsvorschrift bestehe nur in Bezug auf die Berechnung von Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 (§ 19 S. 2 AÜG). Eine Rückwirkung würde auch verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes setze der Befugnis des Gesetzgebers, den Eintritt nachteiliger Rechtsfolgen auf einen Zeitraum vor Verkündung des Gesetzes zu erstrecken, enge Grenzen. Abschließend entschieden hat das Gericht diese Frage jedoch nicht.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?

Infolge der Feststellung, dass die Klägerin sich nicht auf die seit dem 1. April 2017 mögliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei Verstoß gegen Offenlegungspflichten berufen konnte, konnte das Gericht es dahinstehen lassen, ob tatsächlich eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Es hat jedoch betont, dass hierfür die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet gewesen wäre. Die Klägerin hätte damit die (hier nicht dargestellte) Darlegung, dass ein (echter) Werkvertrag vorlag, widerlegen müssen.

4. Bewertung

Das ArbG Mainz ist – soweit ersichtlich – das erste Gericht, welches sich mit der Frage der Anwendung der neuen Formvorschriften auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der AÜG-Reform zum 1. April 2017 bereits laufende Verträge beschäftigen musste. Dabei kommt das Gericht zu Recht zu der Auffassung, dass der neu eingeführten Offenlegungspflicht keine Rückwirkung zukommt, folglich nicht zu Beginn der Überlassung der Klägerin im Jahre 2015 zu erfüllen waren, sodass kein Arbeitsverhältnis kraft Fiktion zum damaligen Zeitpunkt zustande kommen konnte.

Leider beschäftigt sich das Arbeitsgericht dagegen nicht ausdrücklich mit der Frage, ob die Offenlegungspflicht jedoch zum 1. April 2017 – also mit Inkrafttreten der Neuregelung – hätte erfüllt sein müssen. Das Gericht übersieht damit den wesentlichen Punkt des Rechtsstreits. Es hätte nämlich auch über diese Frage entscheiden müssen, da dies als „Minus“ vom Klageantrag mitumfasst war.

Überträgt man die Argumentation des Arbeitsgerichts auf diese Frage, müsste es konsequenterweise diese Frage ebenfalls verneinen, da es nach Auffassung des Gerichts nur auf den Beginn der Überlassung ankomme.

Offenlegungspflicht ist eine Dauerpflicht

Die Argumentation des Arbeitsgerichts lässt sich vom Ansatz her hören, das Gericht übersieht aber, dass die Offenlegungspflicht eine Dauerpflicht darstellt, die zwar vor Beginn der Überlassung zu erfüllen ist, jedoch während der Überlassung fortwirkt, bis sie vollständig erfüllt worden ist.

Die Überlassung ist kein punktuelles Ereignis, sondern ein fortgesetzter Vorgang (FW BA Ziff. 1.1.6.7 Abs. 3). Folgerichtig handelt ordnungswidrig, wer nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig die Offenlegungspflicht erfüllt, § 16 Abs. 1 Nr. 1c und 1d AÜG:

„(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1c. entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 eine dort genannte Überlassung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig bezeichnet,

1d. entgegen § 1 Absatz 1 Satz 6 die Person nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig konkretisiert, [...].“ [Hervorhebung d. d. Verf.]

Wortlaut der Regelung

Zuzugeben ist, dass der Wortlaut, wie vom Arbeitsgericht angeführt, zumindest nicht klar anwendbar scheint für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung bereits laufende Überlassungsvorgänge, da der Beginn der Überlassung Anknüpfungspunkt ist.

Der Gesetzgeber hätte zur Streitvermeidung in § 19 AÜG in Bezug auf die Offenlegungspflicht klar und verständlich anordnen sollen, dass für laufende Überlassungen die Offenlegungspflicht spätestens am 1. April 2017 zu erfüllen ist und folgerichtig die Frist für die Festhaltenserklärung ebenfalls ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Bereits an anderen Stellen zeigte sich, dass das AÜG-Änderungsgesetz v. 21.2.2017 (BGBl. I 258) keine gesetzgeberische Glanzleistung war (vgl. Thüsing, DB 2016, 2663 (2664): „Gute Gesetzgebung sieht anders aus.“).

Zweck der Regelung

Allerdings besteht kein Zweifel daran, was der Gesetzgeber wollte. Ab 1. April 2017 wurde ein Verbot der sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung eingeführt, welches ab sofort und ohne Übergangsfrist in Kraft treten sollte (BT-Dr. 18/9232, S. 16 f.). Dies war ein Kernelement der Reform 2017.

Wären die bis 31. März 2017 begonnenen Überlassungen nicht erfasst, wäre das Ergebnis jedoch, dass die alte Rechtslage noch bis zu 18 Monate fortgelten würde (bei einem Austausch des Mitarbeiters mit entsprechender Konkretisierung ggf. auch länger).

Diese Folge hat der Gesetzgeber nicht gewollt, weshalb er aus dieser Sicht konsequenterweise zu einer Übergangsfrist in Bezug auf die Offenlegungspflicht nichts geregelt hat, da diese ab Inkrafttreten zum 1. April 2017 gelten sollte (vgl. BeckOK ArbR/Kock, 49. Ed. 1.9.2018, AÜG § 1 Rn. 158, 159; ausf. Scharff BB 2018, 1040 (1043)).

Vergleich mit der Drehtürklausel

Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der Einführung der Drehtürklausel in § 8 Abs. 3 AÜG (vormals in § 9 Ziff. 2 zweiter Halbsatz AÜG a.F. geregelt). Auch dort ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Neuregelung mit deren Inkrafttreten grundsätzlich ausnahmslos für alle Sachverhalte gilt, auch für laufende Verträge. Er sah sich deshalb veranlasst, für die Drehtürklausel in § 19 Abs. 1 AÜG eine Übergangsvorschrift zu schaffen.

Somit kann sich vorliegend nur die Frage ergeben, ob eine Übergangsvorschrift auch für die Offenlegungspflicht verfassungsrechtlich geboten gewesen wäre.

Ordnungswidrigkeit?

Hat ein Dienstleister jedoch zum 1. April 2017 seine zu diesem Zeitpunkt bereits laufenden Verträge nicht angepasst, liefert das ArbG Mainz für das OWi-Verfahren wie auch für ein etwaiges Verfahren auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses wegen Verletzung der Offenlegungspflicht zumindest eine Argumentationsgrundlage, um einem Bußgeld und ggf. der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu entgehen, da diese belastenden Rechtsfolgen aufgrund des unklaren Wortlauts der Norm unbillig erscheinen könnten. Gleiches gilt für eine eventuelle Unzuverlässigkeitsprüfung und der drohende Entzug oder die Nichtverlängerung der Erlaubnis.

Hierbei wäre insbesondere zu berücksichtigen, dass die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit erst am 20. März 2017 und damit nur knapp vor Inkrafttreten der Neuregelung veröffentlicht wurden. So war es vielen Unternehmen kaum möglich, die hierin von der Bundesagentur für Arbeit geäußerten Auffassungen zu bewerten und ggf. noch rechtzeitig umzusetzen.

Der Gesetzgeber hat jedenfalls keine eindeutige Regelung getroffen und – wie das ArbG Mainz anschaulich verdeutlicht – kann die Rechtslage auch anders beurteilt werden. In einem solchen Fall kann es dem Dienstleister aber kaum vorwerfbar sein, wenn er sich auf eine mit dem ArbG Mainz vertretbare Auslegung des Gesetzes stützt, zumal das Urteil rechtskräftig geworden ist.

Versäumung der Klagefrist?

Nicht entschieden – mangels Fallrelevanz – hat das ArbG Mainz über die Frage, ob die Klägerin die Klagefrist des § 17 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) versäumt hat.

Bei einer Fiktion kann, sofern nur ein befristeter Einsatz vereinbart war, auch nur ein befristetes Arbeitsverhältnis zum Kunden entstehen. Will der Mitarbeiter sich dann darauf berufen, diese Befristung sei unwirksam, so hat er – jedenfalls nach derzeit herrschender Meinung (BeckOK ArbR/Kock, 49. Ed. 1.9.2018, AÜG § 10 Rn. 21 und Rn. 51) – eine Entfristung innerhalb von drei Wochen nach Ende der Befristung geltend zu machen. Dies folgt aus § 17 TzBfG. Allerdings ist diese Auffassung nicht unumstritten (ausf. hierzu Schüren, in: Hamann/Schüren, 5. Aufl. 2018, AÜG § 10 Rn. 73 ff.). Zur Auflösung dieses Meinungsstreits hat das ArbG Mainz somit nicht beigetragen.

Verwirkung?

Konsequenterweise hatte sich das ArbG Mainz auch nicht mit der möglichen Verwirkung (vgl. hierzu Motz in: AIP 7/8/2018, S. 3 ff. und AIP 12/17, S. 6 ff.) und dem Einwand des widersprüchlichen Verhaltens auseinanderzusetzen.

Die Klägerin hatte sich mit ihrer Vertragsarbeitgeberin S in einem vor diesem Verfahren geführten Kündigungsrechtsstreit auf das Fortbestehen ihres Arbeitsverhältnisses geeinigt. Das ArbG Mainz weist insoweit – ohne diesen Punkt abschließend zu entscheiden – darauf hin, dass die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden kompensieren soll, dass im Fall eines Verstoßes das Arbeitsverhältnis zum Vertragsarbeitgeber unwirksam wird. Bleibt dieses jedoch wirksam, ist für die gesetzliche Wertung, dass der Mitarbeiter zumindest ein Arbeitsverhältnis zum Kunden haben soll, kein Raum.

Das Gericht hatte in diesem Zusammenhang auch daran gedacht, ob die Einigung mit dem Vertragsarbeitgeber, dass das Arbeitsverhältnis mit ihm fortbesteht, nicht möglicherweise sogar eine Festhaltenserklärung nach § 9 Abs. 2 AÜG darstellen könne. Zwar wurde das hierfür vorgesehene Verfahren nicht eingehalten. Die Klägerin und ihre Arbeitgeberin S hatten sich aber rechtswirksam auf die Rechtsfolge der Festhaltenserklärung – also das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zum Dienstleister – geeinigt. Zwar erfolgte dies in einem Kündigungsrechtsstreit, aber – was u.E. entscheidend sein dürfte – nach der Berufung auf die eingetretene Fiktion.

5. Ausblick

Die unterlegene Klägerin hat gegen das Urteil keine Berufung eingelegt, sodass die Entscheidung rechtskräftig geworden ist. Daher wird es in dieser spannenden Frage leider keine obergerichtliche Klärung durch das LAG Rheinland-Pfalz geben.

Dr. Martin Kock,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düren

Dr. Guido Norman Motz,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf