Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe November 2022:

Mit qualifizierter elektronischer Signatur abgeschlossener Arbeitsvertrag als hinreichender Nachweis der Vertragsbedingungen i.S.d. NachwG?!

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

12. „Thementag Personalvermittlung“ legt Fokus auf KI im Recruiting
„Die IT muss menschlicher werden, die HR muss technischer werden“

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Künstliche Intelligenz –
Smarte Algorithmen im Recruiting

Der Bundesfinanzhof:
Kennzeichenwerbung ist Arbeitslohn

Stiftung flexible Arbeitswelt
Große Resonanz auf Pilotprojekt: Gemeinsam Potenziale heben

Praktische Tipps von der Expertin:
Mitarbeiterbindung erhöhen – Talente dauerhaft im Unternehmen halten!

Europa ist die Zukunft!
Eine Kolumne von Philipp Erik Breitenfeld

Personalie:
Neuer Chief Executive Officer bei Orizon

Workforce Management:
Die Hälfte der Unternehmen ist mit ihrer Personalstrategie nicht zufrieden

Impressum

Fortbestand der Schwerbehindertenvertretung bei Absinken der Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten unter fünf

Update Steuerrecht –
Bundesfinanzhof zur Steuerfreiheit der Fahrtkosten von Zeitarbeitnehmern

 

 

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe November 2022:

Mit qualifizierter elektronischer Signatur abgeschlossener Arbeitsvertrag als hinreichender Nachweis der Vertragsbedingungen i.S.d. NachwG?!

Bekanntermaßen sind in der Umsetzung der sog. Arbeitsbedingungenrichtlinie (ABRL) mit Wirkung zum 01.08.2022 die Nachweispflichten nach dem NachwG erheblich erweitert worden; Verstöße können nun flächendeckend (und nicht nur – wie noch nach alter Rechtslage – für Zeitarbeitsunternehmen) mit Geldbußen belegt werden. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde eine mitunter hitzige Debatte über die Frage der zu beachtenden Form des Nachweises geführt. Entgegen überzeugender Stimmen, die einen „Bürokratismus in Reinform“ und eine digitalisierungsfeindliche Umsetzung monierten (Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände), bleibt ein Nachweis in elektronischer Form auch nach dem NachwG n.F. ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG). Gerade für Personaldienstleister war und ist diese Frage von erheblicher Bedeutung, haben diese mitunter ihre Prozesse in der Vergangenheit schon voll digitalisiert, indem die Arbeitsverträge mit Zeitarbeitnehmern mit qualifiziert elektronischen Signaturen abgeschlossen werden – und damit ohne Originalunterschriften einer Partei (sog. wet ink) unter dem Dokument.

Dass der Gesetzgeber (weiterhin) an § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG festhält, ist wenig nachvollziehbar, lässt die ABRL eine elektronische Übermittlung doch ausdrücklich zu (vgl. Art. 3 S. 2 ABRL, nach dem zur Umsetzung der Richtlinie auch eine elektronische Übermittlung ausgereicht hätte, solange „die Informationen für den Arbeitnehmer zugänglich sind, gespeichert und ausgedruckt werden können und der Arbeitgeber einen Übermittlungs- oder Empfangsnachweis erhält“). Zumindest für den Nachweis nach § 2 Abs. 1 NachwG kann die dort vorgesehene Schriftform daher nicht durch die elektronische Form ersetzt werden, da sich insofern „aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ (§ 2 Abs. 1 S. 3 NachwG i.V.m. § 126 Abs. 3 BGB).

Aber welche Konsequenzen ergeben sich daraus insbesondere beim Abschluss von Arbeitsverträgen bei voll digitalisierten Personaldienstleistern? Bedeutet dies das „Aus“ für qualifiziert elektronisch signierte Arbeitsverträge?

Die Antwort lautet „Nein“. Denn der obige Befund ist zumindest nicht dahingehend zu verstehen, dass Arbeitsverträge allgemein nicht elektronisch oder gar mündlich wirksam geschlossen werden können. Die Schriftform ist nur für den Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen vorgesehen. Arbeitgeber können also den (ggf. äußerst schlanken) Arbeitsvertrag durchaus weiterhin etwa in elektronischer Form abschließen. Sie müssen aber neben dem digitalen Arbeitsvertrag zusätzlich einen eigenhändig unterzeichneten Nachweis („side letter“ oder „Beipackzettel“) über die wesentlichen Vertragsbedingungen nach dem NachwG als Papierversion (mit „wet ink“) erstellen („Kombinationslösung“). Zu empfehlen ist jedenfalls, dass sich Arbeitgeber den (fristgemäßen) Empfang des „Beipackzettels“ durch den Arbeitnehmer bestätigen lassen, um einen Nachweis über die Beachtung der Pflichten nach dem NachwG führen zu können (vgl. Brock, öAT 2022, 114). Ob sich eine solche Kombinationslösung anbietet, ist unter Berücksichtigung der betrieblichen Struktur, der inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsvertrages sowie der gelebten Prozesse bei dessen Abschluss im Einzelfall zu bewerten und zu entscheiden. In der Regel können mit einem Nachweis schon im Arbeitsvertrag zumindest Widersprüche zwischen diesem und „Beipackzettel“ sowie der entstehende Mehraufwand durch die Pflege von unterschiedlichen Dokumenten vermieden werden. Für rein oder überwiegend digital arbeitende Personaldienstleister dürfte die o.g. Kombinationslösung aufgrund der damit verbundenen (aufwendigen und damit teuren!) Prozessumstellungen kaum eine Option sein.

Daran knüpft die Frage an, ob der Nachweis nach dem NachwG durch einen Arbeitsvertrag in elektronischer Form erbracht werden kann (dagegen: Ettlinger, BB 2022, 1973). Die Frage wurde bereits vor Neufassung des NachwG vereinzelt zu § 2 Abs. 4 NachwG a.F. diskutiert, dem nunmehr § 2 Abs. 5 NachwG n.F. entspricht (gegen die Zulässigkeit eines Nachweises durch Arbeitsvertrag in elektronischer Form: Klagges in Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, 14. Aufl. 2021, A. Rz. 45; a.A. dagegen: Norda/Stoe­ cker/Wilde, NZA 2022, 10 ff.; unentschlossen: Fehr/Wichert, DB 2022, 257). Sie wird aber aufgrund der Anpassung des NachwG und der nun allgemein vorgesehenen Bußgeldbewehrung von Verstößen verstärkt in den Fokus geraten. Die Frage stellt sich, da der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form zwar nach § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG ausgeschlossen ist, dies aber die Anwendbarkeit von § 2 Abs. 1 NachwG voraussetzt. Ist dem Arbeitnehmer allerdings nach § 2 Abs. 5 NachwG ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden, entfallen die Verpflichtungen nach § 2 Abs. 1, 2 und 3 NachwG, soweit der Vertrag die in § 2 Abs. 1 bis 4 NachwG geforderten Angaben enthält. § 2 Abs. 5 NachwG verhält sich zur elektronischen Form und deren Ausschluss nicht. Nach dem Grundsatz des § 126 Abs. 3 BGB kann die schriftliche durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt. Das ist unseres Erachtens nicht der Fall, da sich der Verweis in § 2 Abs. 5 NachwG auf § 2 Abs. 1 bis 4 NachwG nach seinem Wortlaut nur auf die inhaltlichen, nicht aber auf die formalen Anforderungen dieser Bestimmungen bezieht.

Vor dem Hintergrund, dass die ABRL die elektronische Form ausdrücklich zulässt, ist deren Ausschluss zudem auch unionsrechtlich nicht (länger) geboten. Dies bedeutet, dass der Ausschluss der elektronischen Form nach § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG nicht für den Arbeitsvertrag nach § 2 Abs. 5 NachwG gilt; im Anwendungsbereich der Vorschrift ist § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG nicht einschlägig (so insbesondere: Bissels/Meißner/Minderjahn, ZAU 2022, 604 ff.). Aufgrund systematischer Erwägungen und der (politischen) Diskussion um die elektronische Form in Zusammenhang mit der Änderung des NachwG ist es auch nicht möglich, § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG in den Tatbestand von § 2 Abs. 5 NachwG „hineinzulesen“. Diese Frage wurde nach der alten Rechtslage in der Literatur kontrovers diskutiert, ohne dass der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des NachwG aktiv geworden ist. Dies wäre aber zwanglos möglich gewesen, wenn es tatsächlich dessen Willen gewesen wäre, auch im Anwendungsbereich des § 2 Abs. 5 NachwG die elektronische Form auszuschließen. Da dies nicht geschehen ist, muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diese bei § 2 Abs. 5 NachwG als zulässig ansieht.

Soll die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden, gilt § 126a BGB. Vorliegend bedeutet dies konkret, dass die Arbeitsvertragsparteien durch einen qualifiziert elektronisch signierten Arbeitsvertrag, der die Mindestangaben nach § 2 Abs. 1 bis 4 NachwG enthält, die Anforderungen des NachwG erfüllen können. Ein solches Vorgehen ist auch bei befristeten Arbeitsverträgen nach dem TzBfG geeignet. Bei diesen gilt zwar nach § 14 Abs. 4 TzBfG ein Schriftformerfordernis. Auch in dieser Vorschrift ist die elektronische Form aber nicht explizit ausgeschlossen, sodass sich „nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ (§ 126 Abs. 3 BGB). Die Literatur bejaht vor diesem Hintergrund ganz überwiegend die Ersetzbarkeit der Schriftform bei Befristungsabreden durch die elektronische Form (Meinungsstand ausführlich bei: Patora/Neugebauer, BB 2022, 565).

Für risikoaversive Personaldienstleister dürfte es jedoch empfehlenswert sein, bis zur Klärung durch die Rechtsprechung gleichwohl an der strengen Schriftform festzuhalten – sei es durch einen Arbeitsvertrag mit eigenhändigen Namensunterschriften („wet ink“) oder eine „Kombinationslösung". Für voll digitalisierte Zeitarbeitsunternehmen bedeutet dies im Zweifel aber auch, dass deren Prozesse bei dem Abschluss von Arbeitsverträge in Gänze „umgekrempelt“ werden müssten. Ob diese den gleichsam sehr aufwendigen, aber rechtssicheren Weg wählen möchten, muss von dem Personaldienstleister unter Abwägung sämtlicher Risiken entschieden werden. Dabei dürfte auch das grundsätzliche „Mindset“ und die Unternehmenskultur eine maßgebliche Rolle spielen.

Dieser Beitrag ist an einen Artikel in der Oktober-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“ angelehnt, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Dr. Jonas Singraven, Senior Associate,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln