Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe September 2022:

Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz unter „Achtung des Gesamtschutzes der Zeitarbeitnehmer“ –
Was meint der Generalanwalt beim EuGH dazu?

Europa ist die Zukunft!
Eine Kolumne von Philipp Erik Breitenfeld

Halbjahresrückblick 2022 –
Berufsgruppenentwicklung zum Vorjahreszeitraum 2021

Randstad­-Studie zu Wünschen bei der Jobwahl
Frauen brennen für ihren Beruf – trotz schlechterer Arbeitsbedingungen

Impressum

Praktische Tipps vom Experten:
Den geeigneten Nachfolger für das Unternehmen suchen – und finden!

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

LAG Niedersachsen zur Verlängerung der Überlassungshöchstdauer und zur Missbrauchskontrolle längerer Überlassungen
54 Monate Überlassungshöchstdauer zulässig

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

 

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe September 2022:

Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz unter „Achtung des Gesamtschutzes der Zeitarbeitnehmer“ –
Was meint der Generalanwalt beim EuGH dazu?

Langsam geht es in Luxemburg für die Zeitarbeitsbranche „ans Eingemachte“ – nämlich im Hinblick auf ein Vorlageverfahren des BAG, das dem EuGH zahlreiche Fragen in Zusammenhang mit der in Deutschland die Arbeitnehmerüberlassung prägenden Möglichkeit gestellt hat, vom grds. verpflichtenden Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifverträge abzuweichen. Dabei spielen für das BAG insbesondere zwei Aspekte eine wesentliche Rolle, nämlich in welchem Verhältnis der Grundsatz der Gleichstellung in Art. 5 Abs. 1 der „Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit“ (sog. Zeitarbeitsrichtlinie, nachfolgend kurz auch: „RL“ genannt) zum Begriff des nach Art. 5 Abs. 3 RL durch Tarifverträge zu achtenden „Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern“ steht sowie inwieweit solche Tarifverträge gerichtlich daraufhin überprüfbar sind, ob sie diesen Gesamtschutz achten. Dazu hat sich jüngst der Generalanwalt beim EuGH mit seinen Schlussanträgen geäußert.

I. Hintergrund des Vorlageverfahrens

Der klagende Zeitarbeitnehmer X war im Zeitraum von Januar bis April 2017 bei dem beklagten Personaldienstleister Y im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrags beschäftigt. X wurde dabei einem Unternehmen des Einzelhandels als Kommissionierer überlassen.

Nach einem Tarifvertrag für Arbeitnehmer im Einzelhandel in Bayern war vergleichbaren, unmittelbar von dem Einsatzunternehmen angestellten Arbeitnehmern ein Stundenlohn in Höhe von 13,64 EUR brutto zu zahlen. Das für das Arbeitsverhältnis zwischen X und Y geltende Tarifwerk iGZ/DGB wich jedoch von dem gesetzlich geregelten Grundsatz der Gleichstellung, insbesondere in Bezug auf das Arbeitsentgelt, ab. Infolgedessen erhielt X (mitgliedschaftlich in ver.di organisiert) ein Bruttoentgelt in Höhe von 9,23 EUR pro Stunde.

X erhob bei dem ArbG Würzburg Klage auf Zahlung von 1.296,72 EUR als Ersatz der Differenz zwischen der ihm gezahlten und der vergleichbaren, unmittelbar vom Einsatzunternehmen eingestellten Mitarbeitern gewährten Vergütung und machte geltend, dass die einschlägigen Bestimmungen des AÜG und des Tarifvertrags der Zeitarbeit (hier: iGZ/DBG) gegen Art. 5 RL verstießen. Nach der Abweisung der Klage ging X in die Berufung beim LAG Nürnberg, das diese zurückwies. Gegen dieses Urteil legte X daraufhin Revision zum BAG ein, das den Streit inhaltlich nicht entschied, sondern beschloss, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, durch die im Wesentlichen geklärt werden sollte, unter welchen Voraussetzungen ein von den Sozialpartnern abgeschlossener Tarifvertrag vom Grundsatz der Gleichstellung abweichen kann. Der EuGH soll insbesondere Stellung dazu nehmen, in welchem Verhältnis der Grundsatz der Gleichstellung (verortet in Art. 5 Abs. 1 RL) zum Begriff des nach Art. 5 Abs. 3 RL durch die Tarifverträge zu achtenden „Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern“ steht.

II. Zusammenfassung der Schlussanträge

Seit dem 14.07.2022 liegen die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Collins vor, aus denen sich wohl mehr Schatten als Licht ergeben dürfte. Aus diesen lässt sich zusammenfassend Folgendes ableiten:

Die Sozialpartner können im Wege eines Tarifvertrags vom Grundsatz der Gleichstellung in Bezug auf das Arbeitsentgelt zulasten von Zeitarbeitnehmern abweichen – soweit die gute Nachricht, würde diese Aussage des Generalanwalts nicht sogleich eingeschränkt. Dies soll nämlich nur gelten, sofern solche Tarifverträge hierzu in einem angemessenen Verhältnis stehende Ausgleichsvorteile in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Zeitarbeitnehmern gewähren würden, sodass deren Gesamtschutz geachtet werde. Dieses Kriterium stellt folglich einen verbindlichen Rechtsgrundsatz und nicht nur einen unverbindlichen Programmsatz dar. Der Generalanwalt führt ergänzend aus, dass – wörtlich – eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichstellung in Bezug auf das Arbeitsentgelt, z.B. durch ein Geschenk aus der Werbeabteilung, nicht wirksam ausgeglichen werden könne. Ein z.B. um 50% geringeres jährliches Arbeitsentgelt könne – so der Generalanwalt – nicht durch die Gewährung eines zusätzlichen jährlichen Urlaubstags kompensiert werden. Auch wenn Arbeitsentgelt und Urlaub wesentliche Beschäftigungsbedingungen darstellen würden, dürfte eine solche Abweichung beim Arbeitsentgelt gegenüber dem Wert des vorgesehenen Ausgleichsvorteils unverhältnismäßig sein.

Zudem stellt der Generalanwalt in den Schlussanträgen klar, dass

• die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern die Möglichkeit zum Abschluss von vom Grundsatz der Gleichstellung abweichenden Tarifverträgen in Bezug auf Zeitarbeitnehmer geben könnten, die in einem befristeten Arbeitsvertrag mit einem Personaldienstleister stünden. Ein unbefristeter Arbeitsvertrag ist folglich nicht erforderlich, sodass auch bei befristet beschäftigten Zeitarbeitnehmern eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz rechtlich möglich und zulässig wäre; dies sind zunächst gute Neuigkeiten, wurde und wird doch im juristischen Schrifttum immer wieder argumentiert, dass eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz notwendigerweise einen unbefristeten Arbeitsvertrag zwischen dem Zeitarbeitsunternehmen und dem Zeitarbeitnehmer erfordern soll. Dieser Ansicht erteilt der Generalanwalt überzeugend eine Absage.

• die nationalen Rechtsvorschriften keine detaillierten, von den Sozialpartnern zu erfüllenden Bedingungen und Kriterien für die vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge vorgeben müssten, sofern die Achtung des Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern sichergestellt sei – das AÜG stehe derartigen Tarifverträgen nach Ansicht des Generalanwalts zumindest nicht entgegen und dürfte insoweit europarechtskonform sein, wobei er ausdrücklich klarstellt, dass dies das nationale Gericht in eigener Zuständigkeit zu prüfen habe. Eine gesetzliche Konkretisierung, wie der Gesamtschutz durch Tarifverträge im Einzelnen gewährleistet werden soll, ist allerdings nicht erforderlich. Eine solche sehen die Regelungen im AÜG auch nicht vor.

• die von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge durch die nationalen Gerichte daraufhin überprüfbar seien, dass sie den Gesamtschutz von Zeitarbeitnehmern achteten. Es soll nach Auffassung des Generalanwalts eine umfängliche Kontrolle ohne einen einschränkenden Prüfmaßstab stattfinden; von abgeschlossenen Tarifverträgen solle keine Richtigkeitsgewähr ausgehen, wie es im Tarifrecht bisher – zumindest aus „deutschrechtlicher Brille“ – überwiegend vertreten wurde bzw. wird.

III. Bewertung

1. Zu möglichen Konsequenzen

Zunächst ist zu fragen, warum das Vorlageverfahren für die Zeitarbeitsbranche überhaupt relevant ist. Weil sich – je nach Ausgang des Rechtsstreits und der „Umsetzung“ durch das BAG – zumindest im „worst case“ nicht unerhebliche Nachzahlungsansprüche ergeben können, die sich sowohl gegen das Zeitarbeitsunternehmen als auch den Kunden richten können. Dies gilt insbesondere für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, wenn der Gleichstellungsgrundsatz nicht wirksam abbedungen worden ist, sondern ab dem ersten Tag des Einsatzes eines Zeitarbeitnehmers zu beachten gewesen wäre. In diesem Zusammenhang dürften Erinnerungen an die Folgen der unwirksamen CGZP-Tarifverträge in den Jahren ab 2010 wach werden, die in der Zeitarbeitsbranche weite Verbreitung gefunden haben. Die DRV führte in letzter Konsequenz aufwendige und zeitintensive „Sonderprüfungen“ bei den jew. tarifanwendenden Personaldienstleistern durch, die oftmals mit – recht stattlichen – Nachforderungen und in letzter Konsequenz teilweise in einem Insolvenzverfahren endeten. Dass sich ein derartiges Szenario analog, dann allerdings mit Flächendeckung (denn nach Informationen des iGZ ist die Zeitarbeitsbranche mit nahezu 100% tarifiert, sodass im Zweifel jedes Zeitarbeitsunternehmen betroffen wäre), wiederholt, ist zwar nicht auszuschließen, jedoch – zumindest nach dem gegenwärtigen Betrachtungszeitpunkt – nicht als überwiegend wahrscheinlich zu bezeichnen.

Zu unterschiedlich ist die rechtliche, tatsächliche und auch politische Ausgangslage: auf der einen Seite die aus formellen Gründen unwirksamen Tarifverträge der CGZP (mangels Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft), auf der anderen Seite die heute geltenden, unter Beteiligung der DGB-Gewerkschaften abgeschlossenen „seriösen“ und gut dotierten Tarifverträge, die – mit Blick auf die vereinbarten Konditionen – nichts mehr mit den seinerzeit als „Dumpingtarifverträge“ verrufenen tariflichen Vereinbarungen der CGZP gemein haben. Ein Vertrauensschutz wurde den Anwendern der CGZP-Tarifverträge verwehrt. Ein etwaiges Vertrauen der Zeitarbeitsunternehmen in die Tariffähigkeit der CGZP, also einem rein formellen Kriterium, soll – so das BAG – nicht geschützt sein. Grds. anders stellt sich aber die Situation mit Blick auf die aktuell geltenden DGB-Tarifwerke der Zeitarbeit dar. Entscheidend ist ausschließlich ein materielles Kriterium, nämlich der in der RL verortete „Gesamtschutz“ der Zeitarbeitnehmer, der durch die vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge geachtet werden muss. Ein Kriterium, das offensichtlich der Gesetzgeber übersehen oder dem dieser zumindest keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat (selbst wenn der Generalanwalt davon ausgeht, dass dieser in den gesetzlichen Regelungen keine konkreten Vorgaben zum Gesamtschutz machen muss). Ansonsten ist es schlichtweg nicht erklärbar, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des AÜG im Jahr 2011 ausschließlich das in der RL vorgesehene, aber gleichsam (bewusst?!) unbestimmte Kriterium der „vorübergehenden“ Überlassung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F. integrierte (lt. Gesetzesbegründung ausdrücklich zur klarstellenden Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben: „Die Einfügung in § 1 Abs. 1 dient der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht.“). Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass ein Umsetzungsdefizit oder Nachbesserungsbedarf mit Blick auf die gesetzlichen Bestimmungen zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz bestanden hätte, hätte es nahegelegen, auch in diesem Zusammenhang (ausdrücklich) nachzujustieren. Dies ist jedoch nur mit Blick auf die Streichung der bis zu diesem Zeitpunkt im AÜG vorgesehenen Ausnahme – unter einem ausdrücklichen Hinweis auf den „Gesamtschutz“ der Zeitarbeitnehmer – geschehen, nach der vom Gleichstellungsgrundsatz (auch ohne tarifliche Regelung) bei einem zuvor arbeitslosen Zeitarbeitnehmer für die Überlassung an einen Kunden für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen abgewichen werden konnte, wenn diesem mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags gewährt wird, den der Zeitarbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat. Weitere materielle Änderungen mit Blick auf die Anforderungen an die Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag erfolgten nicht (mit Ausnahme der aufgrund der Schlecker-Insolvenz ebenfalls in das AÜG aufgenommenen sog. Drehtürklausel, die allerdings eine Reaktion auf missbräuchliche Fallgestaltungen war und nicht in Umsetzung bzw. zur Konkretisierung des Gesamtschutzes erfolgte, vgl. § 8 Abs. 3 AÜG n.F.; § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 4 AÜG a.F.).

Noch plastischer wird dieser Befund mit Blick auf die AÜG-Reform 2017. Bekanntermaßen sind die gesetzlichen Bestimmungen zur Gleichstellung und einer Abweichung davon einer umfänglichen Revision unterzogen worden. Eine Abbedingung des Gleichstellungsgrundsatzes bzgl. des Entgelts soll durch die Anwendung entsprechender Tarifverträge grds. nur noch für einen Zeitraum von neun Monaten zulässig sein, es sei denn, es ist ein sog. Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 AÜG). Auch in diesem Kontext kein Wort von der erforderlichen Achtung des Gesamtschutzes der Zeitarbeitnehmer – selbst in der Gesetzesbegründung findet sich kein entsprechender Hinweis. Vielmehr legt die Struktur des gesetzlich neu eingeführten Mechanismus ein deutliches Zeugnis davon ab, dass der Gesetzgeber insoweit keinen Nachbesserungsbedarf gesehen hat, sondern dass er die bislang in der Zeitarbeit geltenden Tarifwerke als „angemessen“– insbesondere i.S. eines hinreichenden Gesamtschutzes der Zeitarbeitnehmer – qualifiziert hat. Ansonsten ist nicht erklärbar, dass der Gesetzgeber nicht „nachgelegt“ bzw. „nachgebessert“ hat. Vielmehr übernimmt dieser mit Wirkung zum 01.04.2017 in § 8 Abs. 4 S. 2 AÜG – mit nur geringfügigen Ergänzungen – das in der Zeitarbeitsbranche zu diesem Zeitpunkt bereits etablierte Modell der tariflichen Branchenzuschläge. Danach ist erforderlich, dass spätestens nach dem 15. Einsatzmonat einer Überlassung mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das im Tarifvertrag als gleichwertig mit der tariflichen Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt wird. Der Gesetzgeber geht folglich davon aus, dass zumindest bis zum 9. bzw. bis zum 15. Monat der Überlassung eine zulasten des Zeitarbeitnehmers wirkende Abweichung hinsichtlich des Entgelts durch einen (Branchenzuschlags-)Tarifvertrag – ohne die Gewährung eines (ausdrücklichen tariflichen) Ausgleichsvorteils – zulässig sein soll, ansonsten hätte er zumindest mit der AÜG-Reform 2017 das Modell der Branchenzuschlagstarifverträge, das in der Zeitarbeitsbranche schon seit dem Jahr 2012 (erfolgreich) entwickelt und gelebt wird, nicht in das Gesetz gegossen. „Durch die neuen gesetzlichen Regelungen sollen – auf Grundlage der in § 8 Abs. 4 S. 2 AÜG bestimmten Anwendungsvoraussetzungen – auch Anreize zum Abschluss weiterer (Branchen-)Zuschlagstarifverträge gesetzt werden“, so heißt es wörtlich in der Gesetzesbegründung. Kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber ein derartiges System zur (verlängerten) Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Entgelts in das Gesetz implementiert, wenn dieser davon ausgegangen sein sollte, dass dieser durch die entsprechenden Branchenzuschlagstarifverträge nicht wirksam abbedungen werden könnte.

Es ist vor diesem Hintergrund kaum nachvollziehbar bzw. begründbar, die Anwender der Tarifwerke der Zeitarbeit – zumindest faktisch – durch entsprechende Nachzahlungen für einen (etwaigen) „Mangel“ des Gesetzes bzw. der Tarifverträge verantwortlich zu machen. Der einfache Rechtsanwender muss nicht „schlauer“ als der Gesetzgeber sein. Dies gilt selbst für den Fall, dass mit dem Generalanwalt davon auszugehen sein sollte, dass der Gesetzgeber keine konkreten gesetzlichen Vorgaben zur Umsetzung des Gesamtschutzes machen muss und dieser damit die „Letztverantwortung“ für dessen Gewährleistung an die Tarifvertragsparteien delegieren kann. Denn diese haben sich letztlich durch den Abschluss der (Branchenzuschlags-)Tarifverträge – unter Beachtung der geltenden gesetzlichen Anforderungen und Gegebenheiten – dem Normbefehl unterworfen und hatten – insbesondere mit Blick auf die Anpassungen des AÜG im Rahmen der letzten Reform im Jahr 2017 – keine Veranlassung, an der inhaltlichen Gestaltung der bereits geltenden Tarifverträge wesentliche inhaltliche Modifikationen, u.a. durch die Aufnahme eines Ausgleichsvorteils, vorzunehmen – im Gegenteil: Der Gesetzgeber hat die Tarifvertragsparteien geradezu „stimuliert“, weitere Branchenzuschlagstarifverträge (in der bereits bekannten Fassung bzw. Gestaltung) zu verhandeln bzw. abzuschließen.

Sollte die bisher gewählte tarifliche „Konstruktion“ zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz aus europarechtlichen Gründen folglich nicht dem Gesamtschutz genügen, was von den Gerichten aber zunächst im Einzelnen bzw. im jeweiligen Einzelfall noch festgestellt werden müsste, trägt die (rechtliche, wirtschaftliche und politische) Verantwortung dafür der Gesetzgeber, nicht aber die Tarifvertragsparteien und erst recht nicht die konkreten Rechtsanwender, insbesondere die Zeitarbeitsunternehmen. Diese dürfen für derartige Fehler nicht – auch nicht wirtschaftlich – „büßen“ und in die Verantwortung genommen werden. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die EU-Kommission in deren „Bericht über die Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit“ vom 21.03.2014 feststellt, dass diese derzeit keine Kenntnis von besonderen Problemen bei der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 RL habe, der die Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag vorsehe. Die Kommission werde – so heißt es weiter – die Einhaltung des „Gesamtschutzes von Zeitarbeitnehmern“ in allen Fällen überwachen, insbesondere wenn die nationalen Umsetzungsvorschriften keinen Hinweis auf diesen Begriff enthielten. Tätig geworden ist die EU-Kommission (soweit bekannt) bis zum heutigen Tag jedoch nicht, obwohl im AÜG der Begriff des „Gesamtschutzes“ weiterhin vergeblich gesucht wird.

2. Zum Ausgleichsvorteil

Auf Grundlage der Schlussanträge des Generalanwalts dürfte es zumindest als herausfordernd zu bezeichnen sein, in den gängigen Tarifwerken der Zeitarbeit, die gegenwärtig zur Abweichung von dem Gleichstellungsgrundsatz angewendet werden, einen – zumindest ausdrücklich als solchen definierten – Ausgleichsvorteil für die Abweichung vom Entgelt zu identifizieren.

Das Problem wird verschärft durch die Anforderung des Generalanwalts, dass keine abstrakte, sondern eine konkrete Betrachtung hinsichtlich der tariflichen Ausgleichsvorteile zur Wahrung des Gesamtschutzes der Zeitarbeitnehmer erforderlich sein soll. Diese Voraussetzung dürfte mit Blick auf die für die Arbeitnehmerüberlassung typische Einsatzwechseltätigkeit und die abstrakt-generellen Regelungen in einem Tarifvertrag zumindest als ausgesprochen schwierig umsetzbar zu bezeichnen sein. Es könnte annähernd einer Quadratur des Kreises gleichkommen, in einem Tarifvertrag Ausgleichsvorteile vorzusehen, wenn unklar ist, bei welchen Kunden der Zeitarbeitnehmer überhaupt eingesetzt wird und welche Arbeitsbedingungen dort gelten, die wiederum als Maßstab für die bereits vorher festzulegenden tariflichen Ausgleichsvorteile heranzuziehen sind, zumal es in der Praxis durchaus vorkommt, dass der überlassene Zeitarbeitnehmer ein höheres Entgelt als ein vergleichbarer Stammbeschäftigter erhält.

Ein „Anker“ könnten ggf. die in der Zeitarbeit geltenden tariflichen Branchenzuschläge darstellen, die spätestens nach dem 15. Einsatzmonat bei einem Kunden ein „tarifliches equal pay“ sicherstellen sollen. Problematisch ist allerdings bereits der Umstand, dass die tariflichen Branchenzuschläge in der Zeitarbeit nicht flächendeckend Anwendung finden, sondern dass diese aufgrund von zwischen BAP, iGZ und der jew. zuständigen DGB-Gewerkschaft geschlossenen Tarifverträgen (bislang) nur für 12 Branchen gelten, z.B. die M+E- und die Chemische Industrie. Herausfordernd ist zudem, dass es sich bei dem Branchenzuschlag selbst um Entgelt i.e.S. handelt; dieser ist gestaffelt und erhöht sich nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb. Der Branchenzuschlag soll eine Entgeltdifferenz zwischen der Vergütung des Zeitarbeiternehmers und des vergleichbaren Stammbeschäftigten ausgleichen und eine entsprechende Verringerung bewirken. Die Ausführungen des Generalanwalts dürften aber so zu verstehen sein, dass für eine bestehende Entgeltdifferenz (Vergleich der Gesamtvergütung des Zeitarbeitnehmers, bei der ein tariflicher Branchenzuschlag berücksichtigt wird, mit selbiger des Stammbeschäftigten) ein Ausgleich in Zusammenhang mit einer anderen Arbeitsbedingung geschaffen werden soll bzw. muss, z.B. durch eine Besserstellung bei den zu gewährenden Urlaubstagen. Daher dürften die tariflichen Branchenzuschläge im Zweifel einen untauglichen Anknüpfungspunkt für einen relevanten Ausgleichsvorteil darstellen; diese beinhalten keine Kompensation für die Abweichung von der Vergütung nach unten dar, sondern verringern im Zweifel nur eine bestehende Entgeltdifferenz, die an anderer Stelle mit einer oder mehreren anderen Arbeitsbedingung/en durch den Tarifvertrag ausgeglichen werden kann.

Im Zweifel ist eine Gesamtbetrachtung der tariflichen Arbeitsbedingungen in der Zeitarbeit (einschl. der Branchenzuschläge, soweit einschlägig) und der Konditionen bei dem konkreten Kunden vorzunehmen. Dabei dürften sich zahlreiche, im Zweifel diffuse Wertungsfragen stellen, ob – auch auf Grundlage der gegenwärtig geltenden Tarifverträge – nicht schon im Einzelfall ein hinreichender Gesamtschutz gewährleistet wird, wenn z.B. zwar eine Entgeltdifferenz in Höhe von 10% besteht, aber der Zeitarbeitnehmer fünf Urlaubstage mehr erhält als ein vergleichbarer Stammbeschäftigter.

Es werden sich in der Praxis – selbst bei einer festgestellten Entgeltdifferenz – vor diesem Hintergrund komplexe Fragen dahingehend ergeben, ob diese nicht durch eine Besserstellung bei einer anderen (tariflichen) Arbeitsbedingung ausgeglichen worden ist bzw. werden kann. Hierüber werden letztlich die Gerichte zu entscheiden haben – Streit ist also programmiert; der Ausgang der Verfahren dürfte stark von den Umständen des Einzelfalls abhängen und insoweit als ungewiss zu bezeichnen sein – im Ergebnis ein unbefriedigender Zustand. Sollten sich die Ansichten des Generalanwalts gerichtlich verfestigen, dürfte sich inhaltlich folglich insbesondere der von ihm verlangte tarifliche Ausgleichsvorteil – kombiniert mit einer konkreten Betrachtung – für die Praxis zumindest als unwägbar darstellen.

Hier wird es – den Blick in die Zukunft gerichtet – auf die „Kreativität“ der Tarifvertragsparteien ankommen, im Sinne der Rechtssicherheit möglicherweise konkrete Regelungen zu schaffen, die auf der einen Seite europarechtlichen Anforderungen genügen, aber auf der anderen Seite Zeitarbeit nicht weiter verkomplizieren bzw. nicht dergestalt verteuern, dass sich eine Arbeitnehmerüberlassung für Kunden, an die die tariflichen Ausgleichsvorteile – zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht – durchgereicht werden dürften, schlichtweg nicht mehr „lohnt“. Ein Gedanke zur Schaffung eines (abstrakten) tariflichen Ausgleichsvorteils mag sein, dass – in Abhängigkeit zur Höhe einer monatlich zu bestimmenden Entgeltdifferenz zwischen der Vergütung des Zeitarbeitnehmers und des maßgeblichen Stammbeschäftigten des Kunden – ein pauschaler Ausgleich zugunsten des Zeitarbeitnehmers durch zusätzliche Urlaubstage gewährt wird. Deren Zahl steigert sich dabei bei einer sich erhöhenden Entgeltdifferenz, allerdings dürfte der Generalanwalt nicht so zu verstehen sein, dass der Zeitarbeitnehmer für die Einbußen beim Entgelt eine 100%ige Kompensation über eine andere Arbeitsbedingung erhält bzw. erhalten muss, d.h. die Entgeltdifferenz muss nicht 1:1 in die passende Zahl von zusätzlichen Urlaubstagen umgerechnet werden. Es hat lediglich ein „angemessenes Verhältnis“ zu bestehen, das konkret von den Tarifvertragsparteien verhandelt und festgelegt werden muss – in rechtlicher Hinsicht sicherlich ein schwieriger Balanceakt.

IV. Fazit

Die Schlussanträge dürften im Ergebnis zumindest als „ambivalent“ zu bezeichnen sein. Es bleibt allerdings abzuwarten, wie der EuGH auf das „Statement“ des Generalanwalts reagieren wird und ob er diesem folgt. Verpflichtet dazu ist er nicht. Selbst wenn dies der Fall wäre, ist damit das letzte Wort (immer) noch nicht gesprochen. Vielmehr ist es dann am BAG, die Vorgaben des EuGH umzusetzen und konkret anzuwenden. Es bleibt daher weiterhin – aus Sicht der Zeitarbeitsbranche – u.E. unnötig spannend! Die letzte Messe in der Sache ist daher noch nicht gelesen. Vielmehr stellen die Schlussanträge des Generalanwalts nur eine weitere Etappe zur Klärung der vom BAG vorgelegten Fragen dar. Nun sind die Gerichte am Zug.

Dabei bleibt zu hoffen, dass diese den Schlussanträgen nicht bzw. nicht uneingeschränkt folgen werden – die weitere Entwicklung ist wegen der „Eingriffsschwere“ für die gesamte Zeitarbeitsbranche, die – mehr oder weniger – flächendeckend durch die Inbezugnahme von Tarifverträgen vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, sorgsam zu beobachten. Zwar bezieht sich das konkrete Verfahren vor dem EuGH auf das Tarifwerk iGZ/DGB; die Schlussfolgerungen, die aus dem Rechtsstreit für das Schicksal der gewünschten Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifverträge zu ziehen sind, gelten jedoch gleichsam für die Tarifverträge, die der BAP mit der DGB-Tarifgemeinschaft geschlossen hat. Die beiden Tarifwerke sind in deren Gestaltung strukturell vergleichbar. De facto ist folglich annährend jeder Personaldienstleister vom Ausgang des Verfahrens betroffen, es sei denn, dieser gewährt bereits nach der aktuellen Rechtslage equal pay und equal treatment ab dem ersten Tag der Überlassung – dies wird aber nur ein Bruchteil der in Deutschland tätigen Zeitarbeitsunternehmen sein.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Dr. Jonas Singraven, Senior Associate,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln