Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe Januar 2022:

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses wegen Überschreitung der Überlassungshöchstdauer

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Aktuelles aus der Rechtsprechung –
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Ausgewählter Artikel der Ausgabe Januar 2022:

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses wegen Überschreitung der Überlassungshöchstdauer

Bekanntermaßen gilt im Anwendungsbereich des AÜG seit dem 01.04.2017 eine Überlassungshöchstdauer. Diese beträgt grundsätzlich 18 Monate (§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG), kann aber durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung modifiziert werden (vgl. die komplexen Regelungen in § 1 Abs. 1b S. 3 bis 8 AÜG). In der Regel wird die Überlassungshöchstdauer in der Praxis verlängert, sie könnte (theoretisch) jedoch auch verkürzt werden. Auf der Rechtsfolgenseite führt die Überschreitung der jeweils maßgeblichen Überlassungshöchstdauer zu der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem diesem überlassenen Zeitarbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG) – ohne und auch gegen den Willen der Beteiligten; der Zeitarbeitnehmer kann aber einen Rückfall des Arbeitsverhältnisses zu dem Personaldienstleister bewirken, indem dieser eine sog. Festhaltenserklärung abgibt (vgl. die strenge gesetzliche Regulierung dazu in § 9 Abs. 1 Nr. 1b, 2. HS., Abs. 2 und 3 AÜG).

Mit der (vorgeblichen) Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer musste sich jüngst des LAG Niedersachsen auf Grundlage des praktisch bedeutsamen TV LeiZ für die M+E-Industrie befassen. Die Klage des Mitarbeiters hatte keinen Erfolg (Urt. v. 05.03.2021 – 16 Sa 1157/20; Vorinstanz: ArbG Hannover v. 07.10.2020 – 11 Ca 174/20).

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Der Zeitarbeitnehmer ist Mitglied der IG Metall und seit dem 17.10.2016 bei der X beschäftigt, die über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 AÜG verfügt. Das Arbeitsverhältnis war zunächst bis zum 31.01.2017 befristet und wurde über diesen Zeitpunkt hinaus verlängert. Seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses mit der X wurde der Kläger als Zeitarbeitnehmer von der Beklagten (= Entleiher und Kunde der X) in deren Werk in W eingesetzt.

Die Beklagte, die Mitglied im Arbeitgeberverband M+E Niedersachsen ist, schloss mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat am 11.11.2010 eine „Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern“ ab. Dort heißt es auszugsweise:

„Zur Gewährleistung der Flexibilität in den Produktionsbereichen wird grundsätzlich der Einsatz von Leiharbeit vereinbart.

Folgendes wird zum Einsatz von Leiharbeitnehmern festgelegt:

1. Der Anteil der Leiharbeitnehmer kann insgesamt maximal bis zu 25% (je Werk) der Gesamtbeschäftigten (inkl. unbefristete, befristete und Leiharbeitnehmer) in den Produktions-, Lager- und Logistikbereichen (Mitarbeiterkategorie M & L vari, auch direkte Mitarbeiter genannt) betragen.

Darüber hinaus können Einstellungen von Arbeitnehmern nur über befristete oder unbefristete Arbeitsverhältnisse bei W getätigt werden. [...].

2. Das Entgelt der Leiharbeitnehmer entspricht grundsätzlich dem eines vergleichbaren internen W Mitarbeiters. Ausgenommen davon sind über Betriebsvereinbarungen oder sonstige Regelungen vereinbarte übertarifliche freiwillige Zulagen, unter anderem […].

4. Die Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung zum 01.01.2011 in Kraft. Sie wird unbefristet abgeschlossen und kann mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende von beiden Seiten gekündigt werden.“

Unter dem 15.02.2018 wurde der sog. TV LeiZ (Niedersachsen) abgeschlossen. Bereits am 01.10.2017 vereinbarte die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat die „Anlage zur Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern vom 11.11.2010“, in der es auszugsweise heißt:

1. Präambel

Diese Vereinbarung dient der praktischen Umsetzung des Tarifvertrages Leiharbeit/Zeitarbeit (TV LeiZ) vom 31.05.2017 in der niedersächsischen Metallindustrie in Ergänzung der geltenden Gesamtbetriebsvereinbarung.

Gemäß § 3 Abs. 1a werden Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregeln vereinbart. In der bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarung wurde bereits Einsatzzweck, Einsatzbereich und Volumen von Leiharbeit sowie Höhe der Vergütung der Leiharbeitnehmer geregelt.

2. Laufzeit

Die Höchstüberlassungsdauer beträgt 48 Monate. Nach 36 Monaten wird eine finale Bewertung auf Basis der während der Einsatzdauer durchgeführten Qualifikationsgespräche (aktuell GBV über eine persönliche Leistungszulage bei Teamarbeit 12.06.2001) durch den Vorgesetzten vorgenommen, um zu überprüfen, ob der Leiharbeitnehmer grundsätzlich für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bei W in Frage kommt. Sollte die letztmalige Bewertung in Rahmen des Qualifikationsgespräches mehr als sechs Monate zurückliegen, wird die Bewertung nochmals überprüft.

Die Leiharbeitnehmer, die die Bewertungskriterien nicht erfüllen, werden spätestens nach Ablauf von 36 Monaten darüber informiert, dass ihr Einsatz bei W im Rahmen der üblichen Abmeldefrist endet.

3. Übernahmeregelung

Die Prüfung, ob der Leiharbeitnehmer für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Frage kommt, findet regelmäßig, jeweils zum Ende des Quartals für das nächste Quartal statt. Der Arbeitgeber stellt sicher, dass zum Zeitpunkt der Übernahmeentscheidung eine aktuelle Bewertung vorliegt. Die Betriebsparteien prüfen gemeinsam die jeweils aktuelle Bewertungssituation.

Darüber hinaus werden zusätzliche Auswahlkonditionen, wie die fachliche Qualifikation (z.B. eine abgeschlossene Berufsausbildung) und besondere Zusatzqualifikationen (wie beispielsweise […]) berücksichtigt.

Eine Abmeldung in den ersten 36 Monaten ist jederzeit volumens-, leistungs- oder verhaltensbedingt möglich. Der Betriebsrat wird durch HR vorab informiert, wenn seitens des Verleihers Abmeldungen erfolgen.

Die eigentliche Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfolgt nach Ablauf der maximalen Höchstdauer des Einsatzes von 48 Monaten.

Der Übernahme des einzelnen Mitarbeiters nach 48 Monaten steht nur die Unterschreitung der Mindestquote von 17,5 % Leiharbeit (M&L Vari A-Stadt & Langenhagen) sowie personen- oder verhaltensbedingte Gründe, die arbeitsrechtliche Konsequenzen zur Folge hatten, entgegen. Sollten arbeitsrechtliche Konsequenzen ursächlich sein, sind im Einzelfall die Interessen durch die Betriebsparteien gemeinsam abzuwägen und zu entscheiden.

Sollte es zu erheblichen Problemen bei der Beschäftigungssituation kommen, kann die Übernahmeregelung mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrates ausgesetzt werden. Die Betriebsparteien stimmen sich dazu ab und finden eine gemeinsame Lösung. […]“

Die X meldete den Zeitarbeitnehmer bei der Beklagten zum 30.04.2020 ab.

Nach Ansicht des LAG Niedersachsen besteht – wie vom klagenden Zeitarbeitnehmer geltend gemacht – seit dem 01.10.2018 (Ablauf einer Überlassungsdauer von 18 Monate, gerechnet ab dem 01.04.2017) kein Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Kundenunternehmen.

Ein Arbeitsverhältnis sei nicht schon deshalb zustande gekommen, weil es sich bei dem Einsatz – anders als der Kläger meint – um eine nicht nur vorübergehende (sprich: dauerhafte) Überlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG gehandelt habe. Nach Ansicht des LAG Niedersachsen sei eine Arbeitnehmerüberlassung, die – wie vorliegend – von Beginn an für einen begrenzten Zeitraum erfolge, als vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG zu qualifizieren (sofern die Überlassungsdauer die Höchstgrenzen des § 1 Abs. 1b AÜG nicht überschreite). Letzteres sei hier der Fall. Der Einsatz des Klägers bei der Beklagten in der Zeit vom 16.10.2016 bis zum 30.04.2020 sei von Beginn an für einen begrenzten Zeitraum geplant. So wurden im Zuge der Unterrichtung des Betriebsrats mit Schreiben vom 13.10.2016 anlässlich der Tätigkeitsaufnahme des Klägers als voraussichtliche Einsatzdauer zwei Jahre genannt. Der letzte Arbeitnehmerüberlassungsvertrag benenne – nach vorheriger Verlängerung – als Einsatzende den 30.04.2020. Dies decke sich mit dem Vorbringen der Beklagten im Kammertermin. Danach sei der erste Abruf des Klägers befristet erfolgt und sodann für die Überlassung verlängert worden. Anhaltspunkt für eine von dem Zeitarbeitsunternehmen und der Beklagten beabsichtigte endgültige oder hinsichtlich ihrer zeitlichen Dauer unabsehbare Überlassung des Klägers habe dieser nicht aufgezeigt.

Für die Bewertung der Überlassung als „vorübergehend“ i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG sei unerheblich, ob der Kläger auf einem Dauerarbeitsplatz der Beklagten eingesetzt worden sei und ob der Überlassung ein lediglich vorübergehender Beschäftigungsbedarf zugrunde gelegen habe. Die Regelungen des § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG und des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG stellten schon ihrem Wortlaut nach auf den Zeitarbeitnehmer und nicht auf den zu besetzenden Arbeitsplatz ab. Im Übrigen solle laut Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/9232, S. 20) die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG zwar einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegenwirken. Dies bedeute aber auch, dass eine solche nicht von vornherein unterbunden werden solle, zumal der Gesetzgeber mit der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG den Unternehmen flexible Einsatzmöglichkeiten habe erhalten wollen (BT-Drucks. 18/9232, S. 20). Ein solches Verständnis des Tatbestandsmerkmals „vorübergehend“ stehe in Einklang mit der in Art. 2 der Zeitarbeitsrichtlinie (nachfolgend: „Richtlinie“ genannt) formulierten Zielsetzung, die auch darin bestehe, zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen. Durch die gesetzlichen Überlassungshöchstgrenzen habe der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, was vernünftigerweise als „vorübergehend“ i.S.d. Richtlinie anzusehen sei (vgl. dazu: EuGH v. 14.10.2020 – C 681/18). Es komme für die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung daher nicht auf einen nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf bei dem Kunden (Arbeitsplatzbezug) an. Auf denselben Arbeitsplatz im Betrieb könne innerhalb der gesetzlichen Überlassungshöchstgrenzen ein und derselbe Zeitarbeitnehmer beschäftigt werden; nach Ablauf der Überlassungshöchstdauer könne auf diesem Arbeitsplatz ein neuer Zeitarbeitnehmer tätig werden. Eine Grenze könne sich allenfalls bei einem institutionellen Rechtsmissbrauch ergeben, für den vorliegend – mit Blick auf die Einsatzverlängerungen und die Gesamteinsatzdauer des Klägers – keine Anhaltspunkte bestünden.

Ein Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund eines Verstoßes gegen die gesetzliche Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG zustande gekommen. Zwar habe der Einsatz des Klägers bei der Beklagten vom 17.10.2016 bis zum 30.04.2020 gedauert und damit die in § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG festgelegte Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinander folgenden Monaten – auch unter Berücksichtigung der Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG – nicht eingehalten. Der Einsatz des Klägers war jedoch zulässig (vgl. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 2 a, 3 TV LeiZ).

Danach könne in einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine von § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Dies sei durch § 2 Abs. 3 TV LeiZ geschehen, nach dem die Höchstdauer eines Einsatzes 48 Monate betrage. Die tarifvertragliche Regelung sei wirksam. Sie sei von § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG gedeckt. Die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten halte sich im Rahmen der den Tarifvertragsparteien eröffneten Regelungsbefugnis. Dies ergebe eine Auslegung von § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG. Die den Tarifvertragsparteien eröffnete Möglichkeit, die Höchstdauer der Überlassung festzulegen, sei nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG nicht eingeschränkt. Sie bestehe gleichwohl nicht unbegrenzt. Der systematische Gesamtzusammenhang dieser Bestimmungen, der Sinn und Zweck des AÜG sowie verfassungs- und unionsrechtliche Gründe geböten eine immanente Limitierung der Regelungsbefugnis. Nach Art. 3 Abs. 1c der Richtlinie würden Zeitarbeitnehmer nur vorübergehend unter Aufsicht und Leitung dem Einsatzunternehmen überlassen. Dementsprechend sehe § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG vor, dass die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend zulässig sei. Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG solle die Überlassungshöchstdauer einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegenwirken. Die Richtlinie und das AÜG gingen mithin von dem Leitbild aus, dass der Arbeitnehmer im Normalfall bei seinem Vertragsarbeitgeber eingesetzt und beschäftigt werde und eine Arbeitnehmerüberlassung die Ausnahme darstelle. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG für Arbeitsverhältnisse garantierte staatliche Mindestbestandsschutz erfordere ebenfalls eine Einschränkung der Überlassungszeiträume, um – wie vom Gesetzgeber intendiert – einer Substitution von Stammbelegschaften durch Zeitarbeitnehmer entgegenzuwirken.

In Abgleich mit der vom BAG angenommenen Begrenzung der aus § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG folgenden Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien für die Festlegung der Höchstdauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages auf maximal sechs Jahre (vgl. BAG v. 26.10.2016 – 7 AZR 140/15) und in Anbetracht der Tatsache, dass das BAG hierbei maßgeblich auf den durch das TzBfG bezweckten Schutz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers abgestellt habe, während der Primärzweck der Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG nicht in einem Schutz des Zeitarbeitnehmers vor einem Dauereinsatz bei demselben Kunden, sondern darin bestehe, einer Substitution der Stammbelegschaft entgegenzuwirken, sei die tarifvertragliche Erweiterung der Überlassungshöchstdauer auf 48 Monate von § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG gedeckt. Zu berücksichtigen sei im Rahmen dieser Wertung zudem, dass § 1 Abs. 1b S. 6 AÜG den Betriebsparteien eines nicht tarifgebundenen Kunden die Erhöhung der Überlassungshöchstdauer aufgrund eines Tarifvertrages bis zu 24 Monaten zubillige und die Tarifvertragsparteien nach dem Willen des Gesetzgebers die Möglichkeit haben sollten, für tarifgebundene Kunden über diese Überlassungshöchstdauer hi­ nauszugehen, wodurch einen Anreiz zur Tarifbindung gesetzt werden solle (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 21).

Der Einsatz des Klägers werde den Anforderungen des § 2 Abs. 2a TV LeiZ gerecht. Dieser wahre die dort vorgesehene Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten, die die Beklagte als ein tarifgebundenes Unternehmen der niedersächsischen Metallindustrie zusammen mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat durch die Anlage zur GBV Zeitarbeit als eine freiwillige Betriebsvereinbarung i.S.d. §§ 2 Abs. 3, 3 TV LeiZ zur Anwendung gebracht habe. Für den Kläger, der als Mitglied der IG Metall der Bindung an den TV LeiZ unterfalle, sei der Geltungsbereich des § 1 TV LeiZ eröffnet. Dass die Beklagte nicht Vertragsarbeitgeber des Klägers sei, stehe einer Anwendung der Bestimmungen des TV LeiZ – soweit sie als Inhaltsnormen angesehen werden müssten – auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Personaldienstleister nicht entgegen. Die nach § 4 Abs. 1 TVG grundsätzlich erforderliche Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien werde durch die hiervon abweichende gesetzliche Regelung nach § 1 Abs. 1b S. 3, 4 AÜG, gegen deren Wirksamkeit im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken bestünden, verdrängt (zu einer etwaigen Verfassungswidrigkeit von § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG: LAG Baden-Württemberg v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20).

Der Einsatz des Klägers bei der Beklagten erfülle die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2a) TV LeiZ i.V.m. der Anlage zur GBV Zeitarbeit. Er sei von Beginn an zeitlich befristet i.S.d. § 2 Abs. 2a) TV LeiZ tätig gewesen. Weitergehende Anforderungen an einen der tariflich erhöhten Überlassungsdauer unterfallenden Einsatz eines Zeitarbeitnehmers stelle weder der TV LeiZ noch die Anlage zur GBV Zeitarbeit. Insbesondere lasse sich aus der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 1 TV LeiZ nicht ableiten, dass ein vorübergehender Einsatz i.S.d. § 2 Abs. 2 TV LeiZ nicht auf einem Dauerarbeitsplatz erfolgen dürfe. Dies ergebe eine Auslegung der vorgenannten tariflichen Bestimmungen.

Dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 TV LeiZ, der inhaltlich die Voraussetzungen für einen vorübergehenden Einsatz i.S.d. TV LeiZ bestimme, sei eine entsprechende Einschränkung nicht zu entnehmen. Zudem beziehe sich die Protokollnotiz nicht auf Absatz 2 des § 2 TV LeiZ, sondern auf dessen Absatz 1, der – gleich einem Programmsatz – vorsehe, dass durch den Einsatz von Zeitarbeit keine feststellbare Gefährdung der Arbeitsplätze bewirkt werden dürfe. Ergänzend heiße es dann in der Protokollnotiz, dass Zeitarbeitsbeschäftigte nach Auffassung der Tarifvertragsparteien grundsätzlich nicht regelmäßig auf Arbeitsplätzen eingesetzt werden sollten, die im Betrieb auf Dauer angelegt seien. Eine Rechtsfolge für den Fall eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 TV LeiZ samt der dazugehörigen Protokollnotiz sei im Tarifvertrag weder ausdrücklich angeordnet noch lasse sich diese dem systematischen Zusammenhang sowie dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 1 TV LeiZ i.V.m. der dazugehörigen Protokollnotiz entnehmen. Die Annahme, dass die zeitlich befristete Überlassung eines Zeitarbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz keinen vorübergehenden Einsatz i.S.d. § 2 Abs. 2 TV LeiZ darstelle, hätte zur Konsequenz, dass ein solcher von der tarifvertraglich erhöhten Überlassungsdauer nicht erfasst wäre. Mit Überschreitung der – im Vergleich zur tarifvertraglichen Überlassungshöchstdauer des TV LeiZ – kürzeren gesetzlichen Überlassungshöchstdauer i.S.d. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG könnte dann kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kunden entstehen. Welche Arbeitsplätze aufgrund welcher Kriterien als Dauerarbeitsplätze i.S.d. TV LeiZ anzusehen seien, dürfte häufig schwer zu beurteilen sein und zu Unsicherheiten bei der Abgrenzung führen, für welche Zeitarbeitnehmer aufgrund des Einsatzes auf einem Dauerarbeitsplatz die gesetzliche Überlassungshöchstdauer gelte, und für welche Einsätze die erhöhte Überlassungsdauer nach § 2 Abs. 3 TV LeiZ greife. Diese Unsicherheiten begründeten für den Kunden das Risiko, dass bei jeder Überschreitung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer – auch wenn sie sich im Rahmen der tarifvertraglichen Grenzen halte – ein Arbeitsverhältnis mit dem Zeitarbeitnehmer kraft gesetzlicher Fiktion entstehen könnte. Dass die Tarifvertragsparteien durch den TV LeiZ das Eingreifen der erhöhten Überlassungsdauer mit solchen (Rechts-)Unsicherheiten belasten wollten, sei ohne eine hinreichend deutliche Aussage zu der von den Tarifvertragsparteien für den Fall eines Verstoßes beabsichtigten Rechtsfolge nicht anzunehmen. Bestätigt werde dieses Auslegungsergebnis durch die von § 2 Abs. 1 TV LeiZ geforderte feststellbare Gefährdung von Arbeitsplätzen, was die Handhabbarkeit dieser Tarifnorm weiter schwäche. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz einem vorübergehenden Einsatz i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG grundsätzlich nicht entgegenstehe (s. dazu oben). Dass die Tarifvertragsparteien durch den TV LeiZ von der ihnen zur Beschäftigungsflexibilisierung durch § 1 Abs. 1b S. 3, 4 AÜG eingeräumten Möglichkeit, die Überlassungshöchstgrenze auszuweiten, nur unter der Bedingung Gebrauch machen wollten, die Anforderungen des AÜG an das Vorliegen von Zeitarbeit zusätzlich zu erhöhen, sei nicht ersichtlich. Festzuhalten bleibe, dass sich der Einsatz des Klägers – unter Berücksichtigung der Übergangsvorschriften nach § 19 Abs. 2 AÜG i.V.m. § 8 Abs. 2 TV LeiZ – im Rahmen der tarifvertraglichen Überlassungshöchstdauer halte.

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit den von ihm geforderten Konditionen. Ein vertraglicher Übernahmeanspruch folge nicht aus Ziff. 2, 3 der Anlage zur GBV Zeitarbeit. Durch die dortigen Regelungen werde kein Anspruch der betroffenen Zeitarbeitnehmer auf Übernahme in ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten für den Fall begründet, dass gegen die Vorgaben und Verfahrensregelungen zur Qualifikationsprüfung und Feststellung einer etwaigen Übernahmeeignung verstoßen werde.

Dies ergebe die Auslegung der Anlage zur GBV Zeitarbeit. Die ausdrückliche Anordnung einer solchen Rechtsfolge fehle. Sie könne auch nicht aus der Regelungssystematik oder dem -zweck abgeleitet werden. Bei den Verfahrensregelungen der Anlage zur GBV Zeitarbeit zur Prüfung einer grundsätzlichen Übernahmeeignung handele es sich erkennbar um solche, die dazu dienten, eine möglichst objektive Beurteilungsgrundlage zu schaffen, damit die Beklagte – für den Betriebsrat möglichst transparent – über eine Übernahme von Zeitarbeitnehmern in ein Arbeitsverhältnis entscheiden könne. Eine Einschränkung der Vertragsabschlussfreiheit solle hiermit ersichtlich nicht einhergehen. So heiße es unter Ziff. 2, S. 2 der Anlage zur GBV Zeitarbeit, dass die finale Bewertung der während des Einsatzes durchgeführten Qualifikationsgespräche durch den Vorgesetzten vorgenommen werde, um zu überprüfen, ob der Zeitarbeitnehmer grundsätzlich für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Frage komme. Nach Ziff. 3 Abs. 4 erfolge die eigentliche Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der maximalen Höchstdauer. Ferner heiße es unter Ziff. 3 Abs. 5, dass bei arbeitsrechtlichen Konsequenzen, die einer Übernahme entgegenstünden, im Einzelfall die Interessen durch die Betriebsparteien gemeinsam abzuwägen und zu entscheiden sei. Insbesondere hieraus werde deutlich, dass der Beklagten – unter Einbeziehung und in Abstimmung mit dem Betriebsrat – die Entscheidung über eine Übernahme vorbehalten bleiben solle. Bei der Annahme eines individualrechtlichen Übernahmeanspruchs gäbe es in einer solchen Situation durch die Betriebsparteien nichts mehr gemeinsam abzuwägen und insbesondere nichts zu entscheiden. Dieses Auslegungsergebnis werde durch einen Abgleich der Verfahrensregelungen unter Ziff. 2, 3 der Anlage zur GBV Zeitarbeit mit § 4 Abs. 1b TV LeiZ bestätigt. Auch wenn die vorgenannte Tarifnorm eine andere Konstellation betreffe, werde aus der Klarheit ihrer Formulierung ohne Weiteres deutlich, dass die Tarifvertragsparteien dem Zeitarbeitnehmer für bestimmte Konstellationen, nämlich die über 24 Monate hinausgehende Überlassung eines Zeitarbeitnehmers an denselben Kunden, ohne dass bei diesem eine Betriebsvereinbarung nach § 3 TV LeiZ gelten würde, einen Anspruch gegen den Kunden auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages einräumen wollten. In der Anlage zur GBV Zeitarbeit finde sich an keiner Stelle eine nur annähernd so deutliche Bestimmung. Ohne einen individualrechtlichen Übernahmeanspruch müssten Verstöße gegen die Verfahrensregelungen unter Ziff. 2, 3 der Anlage zur GBV Zeitarbeit auch nicht rechtsfolgenlos bleiben. Etwaige Sanktionsmöglichkeiten könnten sich auf der kollektivrechtlichen Ebene im Verhältnis der Betriebsparteien zueinander ergeben, insbesondere aus dem sich aus der Anlage zur GBV Zeitarbeit ergebenden Durchführungsanspruch des Gesamtbetriebsrates.

II. Bewertung

Das Urteil des LAG Niedersachsen überzeugt und ist im Ergebnis richtig; es setzt sich dabei mit zahlreichen komplexen Rechtsfragen auseinander, die noch nicht abschließend durch das BAG und den EuGH entschieden sind:

► Zunächst befasst sich das LAG Niedersachsen damit, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer bereits begründet werden kann, wenn der Einsatz nicht mehr als „vorübergehend“ zu qualifizieren ist. Umstritten ist, ob § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG, in dem vorgesehen ist, dass eine Überlassung vorübergehend bis zu der in § 1 Abs. 1b AÜG vorgesehenen Überlassungshöchstdauer zulässig ist, neben dieser überhaupt noch einen eigenen Anwendungsbereich hat. Bejahendenfalls müsste – selbst wenn die maßgebliche Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG nicht überschritten wäre – zusätzlich überprüft werden, ob der Einsatz als „vorübergehend“ i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 4 anzusehen ist. Überwiegend wird zu Recht vertreten, dass eine Überlassung, die die Grenze von § 1 Abs. 1b AÜG einhält, auch als „vorübergehend“ zu qualifizieren ist; eine weitere Überprüfung ist nicht erforderlich (vgl. Höpfner in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 1 AÜG Rn. 41; Henssler/Grau/Mehrens, § 5 Rz. 73; Thüsing/Waas, § 1 AÜG Rn. 118; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Bissels, § 1 AÜG Rn. 210; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 92). Hintergrund ist, dass durch die Einführung einer Überlassungshöchstdauer das Merkmal „vorübergehend“ konkretisiert und damit gerade eine Rechtssicherheit geschaffen werden sollte. Der Gesetzgeber hat damit selbst eine zeitliche Grenze definiert, die dieser noch als „vorübergehend“ betrachtet. Allerdings wird im Schrifttum eine abweichende Ansicht vertreten (vgl. ErfK/Wank, § 1 AÜG Rn. 54; Wank, RdA 2017, 100 ff.), nach der für das Merkmal „vorübergehend“ – neben der Überlassungshöchstdauer – weiterhin ein eigener Anwendungsbereich und damit eine Zulässigkeitsrelevanz verbleibt; es müsste danach gesondert geprüft werden, ob der Einsatz tatsächlich vorübergehend erfolgt, selbst wenn die Überlassungshöchstdauer nicht überschritten wird. Das LAG Niedersachsen scheint – ohne dies ausdrücklich anzusprechen – der letztgenannten Auffassung zuzuneigen, indem es zunächst das Merkmal des „vorübergehenden“ Einsatzes abprüft und dessen Vorliegen aufgrund der Befristung der Überlassung (mit entsprechenden Verlängerungen) bejaht. Eine endgültige oder hinsichtlich ihrer zeitlichen Dauer unabsehbare Überlassung lehnt das Gericht vor diesem Hintergrund ab. Es folgt dabei der auch herrschend vertretenen Meinung einer arbeitnehmerbezogenen Betrachtung (vgl. dazu die Nachweise bei Schüren/Hamann, § 1 AÜG Rn. 298 f., 324), die auch bei einem Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen beim Kunden zu Recht nicht ausgeschlossen ist. Dabei dürfte die Auffassung des LAG Niedersachsen auf Linie der zuletzt von dem Generalanwalt am EuGH in Zusammenhang mit einem Vorlageverfahren des LAG Berlin-Brandenburg vertretenen Meinung liegen, nach der aufgrund des Merkmals „vorübergehend“ (Schlussanträge vom 09.09.2021 zu EuGH, Az. C­232/20 auf Vorlage des LAG Berlin-Brandenburg v. 13.05.2020 – 15 Sa 1991/19) eine Missbrauchskontrolle des Einsatzes des Zeitarbeitnehmers – trotz der Geltung einer tariflich verlängerten Überlassungshöchstdauer, die noch nicht überschritten war (vorliegend: nach TV LeiZ Berlin und Brandenburg) – durchzuführen sein soll. Diese soll – so der Generalanwalt – unter Berücksichtigung der folgenden Fragen erfolgen:

• Hat die aufeinanderfolgende Überlassung eines Zeitarbeitnehmers an dasselbe Einsatzunternehmen zu einer Beschäftigungsdauer geführt, die länger ist, als was vernünftigerweise als „um vorübergehend … zu arbeiten“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie betrachtet werden kann?

• Ist für die Entscheidung des Einsatzunternehmens, auf eine Reihe aufeinanderfolgender Zeitarbeitsverträge zurückzugreifen, eine objektive Erklärung gegeben worden?

• Sind Bestimmungen der Richtlinie umgangen worden?

• Handelt es sich – unter Abwägung all dieser Gesichtspunkte und Berücksichtigung aller Umstände – um ein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis, auf das unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie aufeinanderfolgende Zeitarbeitsverträge künstlich angewandt wurden?

In diese Richtung weist auch eine Entscheidung des EuGH zu einer Vorlage eines italienischen Gerichts (Urt. v. 14.10.2020 – C-681/18). In dem Fall war ein Zeitarbeitnehmer bei einem Personaldienstleister beschäftigt, der ihn während acht aufeinanderfolgender, jeweils befristeter Verträge und 17 Verlängerungen demselben Kunden überlassen hat. Der EuGH stellt in diesem Zusammenhang fest, dass Art. 5 Abs. 5 S. 1 der Richtlinie den nationalen Gesetzgeber nicht dazu verpflichte, die Zahl aufeinanderfolgender Überlassungen desselben Zeitarbeitnehmers an denselben Kunden zu beschränken oder den Einsatz des Zeitarbeitnehmers von anderen sachlichen Gründen, z.B. den Ersatz eines ausfallenden regulären Arbeitnehmers, produktionsbedingte Gründe etc., abhängig zu machen. Es sei allerdings den Mitgliedstaaten gleichwohl verwehrt, keine Maßnahmen zur Wahrung des „vorübergehenden“ Charakters der Zeitarbeit und zur Verhinderung der missbräuchlichen aufeinanderfolgenden Überlassung desselben Zeitarbeitnehmers an denselben Kunden zu treffen, ohne freilich dem nationalen Gesetzgeber aufzugeben, wie dies zu geschehen hat.

Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH die Anforderungen an einen „vorübergehenden“ Einsatz und eine (wohl) erforderliche Missbrauchskontrolle – u.a. unter Berücksichtigung der aktuellen Schlussanträge des Generalanwalts in dem Vorlageverfahren des LAG Berlin-Brandenburg – weiter konkretisiert. Dies gilt insbesondere für § 19 Abs. 2 AÜG, der vorsieht, dass Einsatzzeiten vor dem 01.04.2017 bei der Bestimmung der Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt werden; hierzu hatte sich der Generalanwalt in seiner Stellungnahme bereits kritisch geäußert. Fest steht bereits jetzt, dass sich durch die zu erwartende Entscheidung des EuGH Auswirkungen auf das deutsche Recht und die Auslegung bzw. Anwendung von § 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG ergeben werden – in welche Richtung die Reise gehen wird, ist allerdings noch unklar.

► In einem nächsten Schritt prüft das LAG Niedersachsen die Einhaltung der auf Grundlage des TV LeiZ i.V.m. der Anlage zur GBV Zeitarbeit in dem Einsatzbetrieb geltenden, im Vergleich zu der gesetzlichen Regelung auf 48 Monate verlängerten Überlassungshöchstdauer, die – so die Erkenntnis des Gerichts – nicht überschritten worden sei.

Das LAG Niedersachsen stellt zunächst – ohne weitere Begründung und damit recht apodiktisch – fest, dass die gesetzliche Grundlage zur Verlängerung der Überlassungshöchstdauer durch einen Tarifvertrag (§ 1 Abs. 1b S. 3 AÜG) verfassungsgemäß sei. Dies wird in der Literatur jedoch mitunter abweichend beurteilt (vgl. Henssler, RdA 2017, 97); auch die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg (Urt. v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20) entschied kürzlich, dass „viel für eine Verfassungswidrigkeit spreche“, konnte diese Frage jedoch im Ergebnis offenlassen, die folglich erst im Rahmen einer Vorlage nach Art. 100 GG durch das BVerfG final geklärt werden kann.

Vertiefend setzt sich das LAG Niedersachsen – soweit bekannt als erstes Gericht – damit auseinander, ob die tariflich festgelegte Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten im TV LeiZ – trotz der erheblichen Verlängerung der an sich vorgesehenen gesetzlichen Dauer von maximal 18 Monaten – den Vorgaben des § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG entspricht. Zunächst stellt das LAG Niedersachsen fest, dass in einem Tarifvertrag eine zeitliche Begrenzung der Überlassungsdauer erfolgen muss; die Tarifvertragsparteien können folglich keinen unbefristeten Einsatz des Zeitarbeitnehmers im Kundenbetrieb tariflich legitimieren (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 235). Sodann wird vom LAG Niedersachsen zu Recht – durch eine Parallelwertung zu der Rechtsprechung des BAG zu tariflichen Regelungen zur Verlängerung einer sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen und unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 1b S. 6 AÜG – bestätigt, dass eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten nach § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG vom gesetzlich den Tarifvertragsparteien überantworteten Gestaltungsermessen gedeckt ist.

Die streitige Frage, ob es sich bei den tariflichen Bestimmungen, die auf Grundlage von § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG eine Verlängerung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer durch den TV LeiZ auf 48 Monate vorsehen, um Betriebs- oder Inhaltsnormen handelt (im erstgenannten Sinne: LAG Baden-Württemberg v. 18.11.2020 – 21 Sa 12/20; dazu: Bissels/ Falter, jurisPR-ArbR 22/2021 Anm. 8; im letztgenannten Sinne hingegen: LAG Baden-Württemberg v. 02.12.2020 – 4 Sa 16/20; dazu: Hamann, jurisPR-ArbR 15/2021 Anm. 3), musste vom LAG Niedersachsen nicht entschieden werden. Der klagende Zeitarbeitnehmer war laut den tatbestandlichen Feststellungen Mitglied der IG Metall – anders als in den beiden o.g. Urteilen des LAG Baden-Württemberg. Dort ging die 21. Kammer von einer Betriebsnorm aus, sodass eine Mitgliedschaft des dortigen Klägers in der IG Metall nicht erforderlich war, um die verlängerte Überlassungshöchstdauer des TV LeiZ zur Anwendung zu bringen. Die unmittelbare Bindung des dortigen Kundenunternehmens an den Tarifvertrag reichte aus. Die 4. Kammer qualifizierte die tariflichen Bestimmungen hingegen als Inhaltsnormen – mit der Folge, dass mangels einer übereinstimmenden beidseitigen Tarifbindung des Zeitarbeitnehmers und des Kundenunternehmens die verlängerte Überlassungshöchstdauer nach dem TV LeiZ keine Geltung beanspruchen konnte. Über die inzwischen beim BAG anhängigen zwei Revisionen soll am 26.01.2022 entschieden werden (Az. 4 AZR 83/21 und 4 AZR 26/21). Das zu erwartende Urteil des 4. Senats hat zwar für den hiesigen Fall keine Bedeutung, ist aber für die Praxis (aufgrund des fast schon „traditionell“ geringen Organisationsgrades von Zeitarbeitnehmern) wegen der damit verbundenen Auswirkungen auf die tarifliche Verlängerungsmöglichkeit im Hinblick auf die gesetzliche Überlassungshöchstdauer und den rechtskonformen Einsatz von Zeitarbeitnehmern von erheblicher Bedeutung.

Abschließend klärt das LAG Niedersachsen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen, die der TV LeiZ i.V.m. der GBV Zeitarbeit vorgeben, um von der tariflich verlängerten Überlassungshöchstdauer Gebrauch zu machen, erfüllt sind. Auch auf einem bei dem Kundenunternehmen besetzten Dauerarbeitsplatz sei der „vorübergehende“ Einsatz eines Zeitarbeitnehmers unter Wahrung der tariflichen Überlassungshöchstdauer möglich. Einschränkende Bestimmungen sieht insoweit weder der TV LeiZ noch die maßgebliche GBV Zeitarbeit vor.

► Richtigerweise vermochte das LAG Niedersachsen nicht zu erkennen, dass dem klagenden Zeitarbeitnehmer gegen das Kundenunternehmen ein (hilfsweise geltend gemachter) Übernahmeanspruch (sprich: ein Anspruch auf Abgabe eines Angebotes auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages) zusteht. Die tariflich zulässige Überlassungshöchstdauer war noch nicht erreicht, sodass die Voraussetzungen für den in der GBV Zeitarbeit ausdrücklich vorgesehenen Übernahmeanspruch durch den Kunden (noch) nicht erfüllt waren. Aus der Verletzung von in der GBV Zeitarbeit vorgesehenen und möglicherweise nicht eingehaltenen Verfahrensregelungen lässt sich kein entsprechender Anspruch ableiten. Dies begründet das LAG Niedersachsen überzeugend im Rahmen einer Auslegung, da diese lediglich die Übernahme vorbereiten, aber letztlich nicht in die Abschlussfreiheit eingreifen sollen, sodass dem Zeitarbeitnehmer dieser Weg ebenfalls verschlossen war, seine Tätigkeit – dann als Stammbeschäftigter – bei dem Kunden fortzusetzen.

Die Rechtsprechung in Zusammenhang mit der Dauer der möglichen Überlassung – unter Berücksichtigung des Merkmals „vorübergehend“ – und mit einer Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer ist im Fluss. Dies zeigt nicht nur die hiesig besprochene Entscheidung des LAG Niedersachsen, sondern auch und insbesondere das beim EuGH noch anhängigen Vorlageverfahren des LAG Berlin-Brandenburg. Der dortige Sachverhalt ist mit dem hier vorliegenden zumindest vergleichbar, sodass sich die Erkenntnisse aus dem zu erwartenden Urteil des EuGH auch auf die Entscheidung des LAG Niedersachsen auswirken werden. Dieses hat nämlich wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Fragen die Revision zum BAG zugelassen, die inzwischen eingelegt worden ist (Az. 9 AZR 226/21). Angesichts der Zielsetzungen der Zeitarbeitsrichtlinie bestünden – so das LAG Niedersachsen – aus den genannten Gründen keine durchgreifenden Bedenken an der Europarechtskonformität. Aus diesem Grund sei von einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEV an den EuGH abgesehen worden.

Es ist davon auszugehen, dass das Verfahren vor dem EuGH dabei schneller abgeschlossen werden kann, als es in der anhängigen Revision gegen das Urteil des LAG Niedersachsen zu einer Entscheidung des BAG kommen wird. Der 9. Senat wird daher mit hoher Wahrscheinlichkeit die Antworten des EuGH zu den Fragen des LAG Berlin-Brandenburg direkt höchstrichterlich umsetzen können und damit die Richtung vorgeben, wie es mit einem „vorübergehenden“ Einsatz und der Überlassungshöchstdauer weitergehen wird. Die Entwicklung bleibt abzuwarten und sorgfältig im Auge zu behalten. Dabei richtet sich der Blick zunächst auf den 26.01.2022, da sich der 4. Senat mit der „rechtlichen Qualifizierung“ der tariflichen Regelungen zur Abweichung von der Überlassungshöchstdauer als Betriebs- oder Inhaltsnormen befassen wird. Nicht auszuschließen ist, dass in diesem Zusammenhang bereits verfassungs- und/oder europarechtliche Erwägungen eine Rolle spielen werden. Eine Vorlage an das BVerfG und/oder an den EuGH ist nicht ausgeschlossen.

In der Praxis wird den Rechtsanwendern, die auf Grundlage einer durch einen Tarifvertrag verlängerten Überlassungshöchstdauer Zeitarbeitnehmer überlassen oder diese in ihrem Betrieb einsetzen, zunächst kaum etwas anderes übrig bleiben, als die entsprechenden Regelungen weiterhin anzuwenden und auf deren Wirksamkeit zu vertrauen. Die Vergangenheit hat aber gezeigt und gleichermaßen gelehrt, dass ein solches Vertrauen auch enttäuscht werden kann – CGZP-Anwender können noch ein Lied davon singen. Anders als im Jahr 2010 handelt es sich vorliegend jedoch nicht um „Billiglohntarifverträge“, sondern um tarifliche Vereinbarungen, die mit der IG Metall im Rahmen der vom Gesetzgeber vorgegebenen Leitplanken vereinbart worden sind – seriöser geht es kaum. Vor diesem Hintergrund ist es aus Sicht des Rechtsanwenders kaum verständlich oder nachvollziehbar, wenn und soweit das BAG und/oder der EuGH diesem daraus einen Strick dreht. Mehr als den wohl verstandenen Normbefehl umzusetzen und zu befolgen, geht kaum, aber die Rechtsprechung ist immer für eine (böse?!) Überraschung gut. Das Ergebnis bleibt nunmehr abzuwarten – verbunden mit der Hoffnung, dass diese ausbleibt. Alternativ können natürlich Einsätze unter Beachtung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer (trotz der Geltung einer tarifvertraglichen Verlängerung) durchgeführt bzw. laufende Überlassungen vor deren Ablauf beendet werden; dies dürfte aus naheliegenden praktischen Gründen regelmäßig keine Option darstellen – zumindest wenn die überlassenen Zeitarbeitnehmer unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils nicht bzw. nicht ohne Weiteres austauchbar sind, insbesondere bei höherwertigen Tätigkeiten oder in „Projekten“ bei dem Kunden, die u.a. auf das Erfahrungswissen der eingesetzten Mitarbeiter angewiesen sind.

Dieser Beitrag ist an einen Artikel in der November­Ausgabe unseres „Infobriefs Zeitarbeit“ angelehnt, in dem die Autoren jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Kira Falter, Partnerin,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln