Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe Juni 2022:

Die nächste Runde beim BGH –
Neues zur Vermittlungsprovision nach „Übernahme“ eines Zeitarbeitnehmers durch den Kunden!

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

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Ausgewählter Artikel der Ausgabe Juni 2022:

Die nächste Runde beim BGH –
Neues zur Vermittlungsprovision nach „Übernahme“ eines Zeitarbeitnehmers durch den Kunden!

Der deutsche Arbeitsmarkt benötigt dringend weitere (qualifizierte) Arbeitskräfte. Beschleunigt durch den demographischen Wandel ist inzwischen ein „Mangelmarkt“ entstanden, in dem Arbeitgeber um die noch verfügbaren Arbeitnehmer konkurrieren. So verwundert es nicht, dass sich in der jüngeren Vergangenheit zahlreiche (gerichtlich ausgetragene) Konflikte ergeben haben, in denen Personaldienstleister von deren Kunden die Zahlung einer Vermittlungsprovision verlangen, nachdem der Kunde die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellten und in diesem Zusammenhang bereits erprobten Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis übernommen hat, sich der Kunde im Nachgang aber schlichtweg weigert, die vereinbarte Vermittlungsprovision zu zahlen. Die Vielzahl der in der jüngeren Vergangenheit dazu veröffentlichten Gerichtsentscheidungen verdeutlicht, dass entsprechende Streitigkeiten – befeuert durch den „Mangel“ der am Markt verfügbaren Arbeitskräfte – durchaus mit harten Bandagen geführt werden (vgl. nur: BGH v. 05.11.2020 – III ZR 156/19; OLG Celle v. 15.10.2020 – 11 U 5/20; OLG Stuttgart v. 20.06.2017 – 10 U 1/17; LG Aachen v. 16.07.2021 – 42 O 15/21; LG Berlin v. 02.07.2019 – 88 O 146/18; LG Braunschweig v. 18.01.2018 – 1 O 1939/17 (214); LG Aachen v. 06.04.2018 – 8 O 243/17; AG Schöneberg v. 29.10.2019 – 19 C 537/18; AG Ravensburg v. 17.05.2019 – 1 C 874/18; AG Tübingen v. 26.04.2019 – 12 C 893/18).

Dies ist nachvollziehbar, wird dem Personaldienstleister doch durch die „Übernahme“ des vormals dem Kunden überlassenen Arbeitnehmers ein wesentliches „Asset“ entzogen, für das das Zeitarbeitsunternehmen – berechtigterweise – eine Kompensation verlangt. In der Praxis zeigt sich des Öfteren, dass Kunden überrascht auf das Begehren des Personaldienstleisters reagieren, für die „Übernahme“ des Zeitarbeitnehmers eine Provision zahlen zu müssen – dies gilt erst recht, wenn sie sich mit der – zumindest aus Sicht des Kunden – durchaus üppigen Höhe konfrontiert sehen. Oftmals bleibt dem Personaldienstleister nur der Rechtsweg, wenn und soweit sich keine außergerichtliche Klärung und Verständigung herbeiführen lässt, was sich insbesondere in laufenden Geschäftsbeziehungen (natürlich) anbietet und in der Praxis regelmäßig auch erfolgt.

Dass es Streitigkeiten über die Zahlung einer Vermittlungsprovision durchaus in sich haben, verdeutlicht eine jüngst veröffentlichte (höchstrichterliche) Entscheidung, in der die Klausel – wie durchaus verbreitet – zur Bestimmung der Höhe der Vermittlungsprovision an den zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten Stundenverrechnungssatz und damit an die vereinbarte Vergütung für die Überlassung anknüpft. Dass diese Art der Gestaltung tückisch und gleichsam „gefahrgeneigt“ sein kann, zeigt das Urteil eindrucksvoll auf. Im Ergebnis fiel der Personaldienstleister mit seiner Forderung nach der Zahlung der vereinbarten Provision aufgrund einer – zumindest nach Ansicht des BGH – Unwirksamkeit der Klausel im Ergebnis aus (Urt. v. 10.03.2022 – III ZR 51/21; so auch schon die Vorinstanz: OLG Stuttgart v. 30.03.2021 – 10 U 318/20; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 29/2021 Anm. 7, Kock/Motz, AIP 7/8/2021, S. 19ff.).

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Der Kläger (X), der Arbeitnehmer überlässt und vermittelt, nimmt die Beklagte (Y) auf Zahlung eines Vermittlungshonorars in Anspruch.

Im August 2018 schlossen die Parteien einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der auch eine Regelung für den Fall vorsah, dass ein im Wege der Arbeitnehmerüberlassung überlassener Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis mit dem Kunden übernommen wurde. Dort heißt es in § 11 unter der Überschrift „Übernahme von Mitarbeitern/Vermittlung/Provision“:

„1. Eine Vermittlung liegt vor, wenn der Auftraggeber oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen während der Dauer des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit dem Arbeitnehmer der X ein Arbeitsverhältnis eingeht. Eine Vermitt lung liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen innerhalb von 6 Monaten nach Beendigung der Überlassung mit dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis eingeht. […]

5. In den Fällen der 11.1 und 11.2 hat der Auftraggeber eine Vermittlungsprovision an die X zu zahlen. Befristete Arbeitsverhältnisse sind in gleichem Umfang provisionspflichtig wie unbefristete Arbeitsverhältnisse. X erhält eine Vermittlungsprovision nach folgender Staffelung:

– bis 4 Monate Überlassungsdauer 300 Std. x Verrechnungssatz

– bis 8 Monate Überlassungsdauer 200 Std. x Verrechnungssatz

– bis 12 Monate Überlassungsdauer 100 Std. x Verrechnungssatz

– nach dem 12. Monat ununterbrochener Überlassungsdauer ist keine Provision mehr zu entrichten. […]

6. Berechnungsgrundlage der Vermittlungsprovision ist der zwischen dem Auftraggeber und X angebotene bzw. vereinbarte Verrechnungssatz. Bei Unterbrechungen in der Überlassung ist der Beginn der letzten Überlassung vor Begründung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich. Die Vermittlungsprovision ist zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Fälligkeit der Vermittlungsprovision richtet sich nach § 6.1.“

X überließ Y aufgrund des geschlossenen Vertrages zwei Arbeitnehmer, die im Unternehmen von Y als Schweißer tätig waren. Auf Anfrage von X hinsichtlich der Planung der Weihnachts-/Urlaubszeit teilte Y mit, dass der Einsatz der Mitarbeiter am 21.12.2018 ende; sie sollten am 07.01.2019 wiederkommen. X kündigte daraufhin den beiden Arbeitnehmern zum 21.12.2018 und bereitete einen Vertrag über ihre Wiedereinstellung zum 07.01.2019 vor. Zu einer solchen kam es jedoch nicht, weil Y, die zwischenzeitlich ihrerseits den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum 04.01.2019 gekündigt hatte, die beiden Mitarbeiter zum 07.01.2019 fest in ihrem Unternehmen anstellte.

X forderte von Y vergeblich die Zahlung eines Vermittlungshonorars in Höhe von 14.994,00 EUR (12.600,00 EUR netto zzgl. Mehrwertsteuer) nach dem Verrechnungssatz 31,50 EUR x 200 Stunden je Mitarbeiter.

Das LG Stuttgart hat einen Anspruch von X bejaht, das OLG Stuttgart hat einen solchen verneint. Die gegen das klageabweisende Urteil von X eingelegte Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Die Begründung des OLG Stuttgart sei – so der BGH – nicht zu beanstanden. Dieses führt in der Berufung aus:

„Die Vertragsklausel, auf deren Grundlage der Kläger die Vermittlungsprovision verlange, sei gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Zu beanstanden sei, dass die Höhe der Provision nicht an den Bruttoverdienst des (vormalig verliehenen) Arbeitnehmers beim neuen Arbeitgeber, dem Entleiher, anknüpfe. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Provisionshöhe angemessen sei, sei höchstrichterlich nicht geklärt und werde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf eine der vorliegenden Klausel vergleichbare Regelung unterschiedlich beurteilt. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Provision sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH ein zwei Bruttomonatsgehälter nicht überschreitender Provisionssatz auch dann noch zu akzeptieren, wenn die Vergütungsregelung – wie hier – undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasse. Die vorliegende Klausel stelle jedoch nicht auf das künftige Jahresbruttoeinkommen der Arbeitnehmer bei der Beklagten ab, sondern lege unabhängig von der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses immer die von der Überlassungsdauer abhängige Stundenzahl multipliziert mit dem bislang angesetzten Verrechnungssatz zugrunde.

Insofern berücksichtige sie den wirtschaftlichen Vorteil, den der Entleiher enthalte, nicht hinreichend und schränke die Berufsausübungsfreiheit der Arbeitnehmer deswegen unangemessen ein. Dies werde insbesondere dann deutlich, wenn der Entleiher mit den Arbeitnehmern nur einen Teilzeitvertrag abschließe. Gleiches gelte, wenn der Verrechnungssatz im Vergleich zu der vertraglich versprochenen Vergütung der Arbeitnehmer aus den Arbeitsverträgen mit dem Entleiher überhöht gewesen sei, etwa weil der Entleiher kurzfristig und dringend auf die Überlassung der Arbeitnehmer angewiesen gewesen sei und der Verleiher damit höhere Preise habe durchsetzen können, wohingegen der Stundenlohn beim mit dem Entleiher geschlossenen neuen Arbeitsvertrag niedriger sei. Die Klausel könne sich daher im Rahmen des Angemessenen nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG halten, aber auch unangemessen hoch sein. Dies führe zur Unwirksamkeit der Klausel.“

Der BGH stellt allgemein fest, dass eine Vergütungsklausel, die dem Personaldienstleister einen Anspruch auf Vermittlungshonorar zubillige, soweit der überlassene Arbeitnehmer entweder während eines bestehenden Überlassungsvertrags oder in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang damit mit dem Kunden ein Arbeitsverhältnis begründe, (auch in AGB) im Grundsatz nicht zu beanstanden sei.

Voraussetzung sei allerdings, dass die vereinbarte Vergütung „angemessen“ sei (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG). Dies sei – unter Berücksichtigung des Zwecks der gesetzlichen Regelung – vorliegend nicht der Fall.

Zunächst sei die Übernahme des Zeitarbeitnehmers in ein reguläres Arbeitsverhältnis (sog. „Klebeeffekt“) sozialpolitisch erwünscht und damit grundsätzlich „honorarwürdig“. Die Vermittlungsvergütung sei der teilweise Ausgleich dafür, dass der ungeplante Wechsel zum Kunden erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringen könne, da er einen von ihm ausgewählten und bereitgehaltenen, qualifizierten und offenbar geschätzten Arbeitnehmer „verliere“; der Kunde erhalte hingegen einen wirtschaftlichen Vorteil, indem er einen Arbeitnehmer einstellen könne, den er zuvor während der Überlassung erfolgreich erprobt habe. Zugleich solle die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, nämlich sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes, gewahrt und insbesondere verhindert werden, dass der erwünschte Wechsel in ein reguläres Arbeitsverhältnis durch unangemessene Vermittlungsvergütungen wesentlich erschwert werde. Dementsprechend seien nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden angemessen sei, die Dauer der vorangegangenen Überlassung, die Höhe des von dem Kunden für diese bereits bezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BT-Drucksache. 15/1749, 29 und 15/6008, 11).

Auf der Grundlage dieser Maßstäbe hat der BGH in der Vergangenheit das Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers bei seinem neuen Arbeitgeber bereits als adäquate Bemessungsgröße für die Vergütung des Personaldienstleisters im Falle des Wechsels des Arbeitnehmers zum Kunden angesehen, weil es mit dem wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden Nachteils für das Zeitarbeitsunternehmen, des entsprechenden Vorteils für den Kunden und einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung korrespondiere. Hinsichtlich der Höhe hat der BGH Vergütungsklauseln gebilligt, in denen für eine Übernahme nach einer bis zu dreimonatigen Überlassungsdauer eine Vergütungshöhe von 15% des Jahresbruttoeinkommens (nebst Umsatzsteuer) bzw. von zwei Bruttomonatsgehältern vorgesehen waren. Dabei hat das Gericht aber klargestellt, dass sich eine solche Vergütung „noch“ im Rahmen des Angemessenen halte (BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/11). Eine höhere finanzielle Belastung des Kunden und neuen Arbeitgebers sei mit der sozialpolitischen Zielsetzung des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nicht vereinbar und daher nicht mehr angemessen im Sinne des HS. 2 dieser Vorschrift.

Demgegenüber ermögliche es – so der BGH in der aktuellen Entscheidung – die von X verwendete Klausel, nach der die Bemessungsgrundlage für die Vermittlungsprovision der während der Überlassung geltende und mit der in der Staffel vorgesehenen Stundenzahl zu multiplizierende Verrechnungssatz sein solle, eine höhere Vergütung zu fordern als hiernach zulässig. Dies werde in der Praxis auch häufig der Fall sein, da sich der Verrechnungssatz aus dem dem Arbeitnehmer von dem Personaldienstleister zu zahlenden Bruttoarbeitslohn und dem von diesem berechneten Aufschlag für die Überlassung („Verleihgebühr“) zusammensetze. Dies zeige sich erst recht in den Fällen, in denen sich an das Zeitarbeitsverhältnis eine Teilzeitbeschäftigung bei dem bisherigen Kunden anschließe. Insoweit würde die verwendete Klausel einen Spreizungseffekt entfalten, der den zukünftigen Arbeitgeber in einem zusätzlichen Maß von der Einstellung der in der Vermittlung dann besonders teuren Teilzeitkraft abhalten könnte. Dies würde Arbeitnehmer, die aus persönlichen Gründen ihre Arbeitszeit reduzieren wollten, z.B. weil sie Kinder oder pflegebedürftige Angehörige zu betreuen hätten, besonders benachteiligen, weil sich ihre Einbindung in ein festes Arbeitsverhältnis für den Kunden als neuem Arbeitgeber vielfach finanziell nicht mehr lohnen würde. Insoweit handele es sich gerade nicht nur um einen untypischen, vom Verwender nicht bedachten Ausnahmefall, der bei der Auslegung möglicherweise außer Betracht zu bleiben hätte, sondern um eine denkbare, nicht als besonders ungewöhnlich anzusehende Entwicklung der tatsächlichen Lebensverhältnisse. Die Gefahr eines Missbrauchs (vgl. Kock/Motz, AIP 7/8/2021, S. 24) rechtfertige keine abweichende Sichtweise. Etwaigen Manipulationsversuchen mit dem Ziel, die Provision gering zu halten, könne im Einzelfall bereits durch Berücksichtigung der von der Vertragslage abweichenden Tatsachen Rechnung getragen werden.

Ungeachtet dessen, dass bereits die in der Klausel vorgesehene Bemessungsgrundlage für die Vermittlungsprovision den Anforderungen des § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG widerspreche, sei die Bestimmung auch deshalb unwirksam, weil die darin enthaltene Staffelung der Vermittlungsprovision nach der Dauer der Überlassung des Zeitarbeitnehmers nicht den vom BGH aufgestellten Anforderungen entspreche. Das Gericht habe den oben dargestellten Maßstäben weiter das grundsätzliche Erfordernis entnommen, dass die Vergütung nach der Überlassungsdauer degressiv gestaffelt ausgestaltet sein müsse, da sich die in der Überlassungsvergütung einkalkulierten Kosten des Personaldienstleisters für die Auswahl, Gewinnung und Bereithaltung des Zeitarbeitnehmers mit zunehmender Dauer der Arbeitnehmerüberlassung amortisierten und der mit dem Wechsel des Arbeitnehmers verbundene wirtschaftliche Nachteil durch die Überlassungsvergütung fortschreitend kompensiert werde (BGH v. 05.11.2020 – III ZR 156/19; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 11/2021 Anm. 8). Dabei habe der BGH eine mindestens quartalsweise erfolgende Staffelung – mithin eine solche im Drei-Monats-Rhythmus – als notwendig angesehen (BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/11).

Diesem Erfordernis werde – so der BGH – die angegriffene Klausel nicht gerecht; diese sehe zwar eine degressive Staffelung des Vermittlungshonorars vor, die – entsprechend der bisherigen Judikatur – nach einem Jahr ende. Die Bestimmung enthalte jedoch eine Degression der Gebühr im Vier-Monats-Rhythmus, was dazu führe, dass eine nach der Rechtsprechung verlangte Degressionsstufe entfalle.

Dies wirke sich auch in der vorliegenden Fallgestaltung aus. Der BGH habe – ausgehend von einer anfänglichen Maximalhöhe von zwei Bruttomonatsgehältern – die folgende Staffelung proportional zum Zeitablauf für erforderlich gehalten (vgl. BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/11 Rn. 28): nach Ablauf von drei Monaten 1,5 Monatsgehälter, nach Ablauf von sechs Monaten ein Monatsgehalt und nach Ablauf von neun Monaten ein halbes Monatsgehalt. Demgegenüber ermögliche die hiesig vorgesehene Staffelung unter Berücksichtigung einer monatlichen Arbeitsstundenzahl von 168 in der für den Streitfall maßgeblichen Stufe (mehr als vier bis acht Monate Überlassung der Arbeitnehmer) eine Vermittlungsprovision in Höhe des 1,19-fachen der im Monat anfallenden Verrechnungssätze (= 200 : 168). Nach den vom BGH aufgestellten Kriterien sei jedoch ab einer Überlassungsdauer von sechs Monaten nur noch ein – regelmäßig über der Überlassungsgebühr liegendes – Monatsgehalt angemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG. Dass die im Streitfall betroffenen Arbeitnehmer lediglich gut vier Monate bei Y als Zeitarbeitnehmer tätig gewesen seien und daher nach den (hinsichtlich der Bemessungsgrundlage ohnehin abweichenden) Maßstäben des BGH 1,5 Bruttomonatsgehälter als Vermittlungsprovision zulässig wären, sei unbeachtlich. Die Beurteilung der Wirksamkeit einer Klausel könne nämlich nur einheitlich erfolgen.

X werde seinerseits durch die Unwirksamkeit der Klausel nicht unangemessen benachteiligt. Dies zeige sich schon daran, dass er eine „Ersatzbeschaffung“ für den verlorenen Arbeitnehmer seinerseits auf dem Markt vornehmen werde. Mit Blick auf den wirtschaftspolitisch erwünschten „Klebeeffekt“ und den Schutz der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers lasse sich ein durchgreifender – eine Vergütung nach der Klausel rechtfertigender – Nachteil des Kunden auch nicht mit der Überlegung begründen, der Arbeitnehmer habe, wofür hier keine Anhaltspunkte bestünden, möglicherweise schlecht verhandelt. Bei der notwendigen typisierenden Betrachtungsweise handele es sich hierbei um zu vernachlässigende Ausnahmefälle.

Für eine Anknüpfung des Vermittlungsentgelts an die Überlassungsvergütung spreche auch nicht, dass diese den Parteien geläufig sei, während der Personaldienstleister den Arbeitsvertrag zwischen dem Kunden und dem (früheren) Zeitarbeitnehmer naturgemäß nicht kenne und er mithin auf eine Information des Kunden angewiesen sei. Etwaigen damit verbundenen Schwierigkeiten ließe sich jedenfalls durch eine vertraglich vereinbarte Pflicht des Kunden oder des Arbeitnehmers zur Offenbarung begegnen. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel über die Vermittlungsprovision scheide aus.

II. Bewertung

Durch die aktuelle Entscheidung des BGH wird dem rechtlichen Puzzle zur Zulässigkeit von Klauseln zur Zahlung einer Vermittlungsprovision nach der „Übernahme“ eines Zeitarbeitnehmers durch den Kunden zumindest ein weiteres Teil hinzugefügt, nämlich zu der Frage, ob zur Bestimmung der Höhe an das Kriterium der zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten Vergütung angeknüpft werden kann.

Der BGH verneint diese Frage nicht in grundsätzlicher Art und Weise, leitet aber für den konkreten Fall eine Unzulässigkeit daraus ab, dass die gewählte Berechnungsformel dazu führen kann, dass eine Vermittlungsprovision anfällt, die die vom BGH in der Vergangenheit als zulässig angesehene Höhe (15% des Jahresbruttoeinkommens bzw. zwei Bruttomonatsgehälter) übersteigt. Dabei stellt der BGH insbesondere auf Teilzeitarbeitsverhältnisse und einen mit der Klauselgestaltung verbundenen Spreizungseffekt ab, der die „Übernahmechancen“ des vormals als Zeitarbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiters mindern kann, da – vereinfacht gesprochen – der Kunde für die gewünschte Teilzeit im Arbeitsverhältnis und die damit verbundene (zumindest im Vergleich zu einer Vollzeittätigkeit) reduzierte Gegenleistung des Arbeitnehmers an den Personaldienstleister über die davon entkoppelte Bestimmung der Höhe der Vermittlungsprovision (durch die Anknüpfung an die vereinbarte Vergütung) einen sehr hohen Preis zahlen muss. Dies kann sich – so die Ansicht des BGH – benachteiligend auf solche Arbeitnehmer auswirken, die bei dem Kunden aus persönlichen Umständen nur noch in Teilzeit tätig sein wollen würden.

Das berechtigterweise in der Literatur angeführte und u.E. überzeugende Argument, dass zur Verringerung der Höhe der Vermittlungsprovision zwischen dem Kunden und dem vormaligen Zeitarbeitnehmer eine Teilzeitbeschäftigung vereinbart wird, die nur auf dem Papier besteht oder die zumindest einvernehmlich und abgestimmt zu einem späteren Zeitpunkt in eine Vollzeitstelle „umgewandelt“ wird, lässt das Gericht nicht gelten. Wie die Ausführungen des BGH zu verstehen sind, dass etwaigen Manipulationsversuchen „im Einzelfall bereits durch Berücksichtigung der von der Vertragslage abweichenden Tatsachen Rechnung getragen werden könne“, bleibt hingegen nebulös, kann aber so verstanden werden, dass sich der Personaldienstleister ein entsprechend kollusives bzw. rechtsmissbräuchliches Verhalten des Kunden und des „übernommenen“ Mitarbeiters (prozessual) nicht entgegenhalten lassen muss.

Im Ergebnis stellt der BGH nicht die abstrakte Unzulässigkeit der Anknüpfung an das Kriterium der zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vorgesehenen Vergütung fest, solange und soweit durch eine entsprechende Klauselgestaltung sichergestellt werden kann, dass die vom BGH genannten Höchstgrenzen nicht überschritten werden. Dies kann durch eine entsprechende „Deckelung” der vereinbarten Vermittlungsprovision geschehen. Dann stellt sich aber die Frage, ob sich die Berechnung auf Grundlage des zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten Stundensatzes überhaupt noch „lohnt“, da diese – gerade in wirtschaftlicher Hinsicht – darauf ausgerichtet ist, erleichtert eine höhere Provision bestimmen und letztlich auch vereinnahmen zu können. Diese Ziele werden zumindest de facto konterkariert, wenn im Zweifel eine „begrenzende Schattenberechnung“ nach Maßgabe der zwischen dem Kunden und dem „übernommenen“ Zeitarbeitnehmer vorgesehenen Vergütung durchgeführt werden muss. Vor diesem Hintergrund dürfte die Anknüpfung an den zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten Stundenverrechnungssatz zur Bestimmung der Höhe der Vermittlungsprovision zumindest faktisch vom BGH „beerdigt“ worden sein.

Zu hinterfragen ist zudem, ob der BGH durch die aktuelle Entscheidung einer Vermittlungsprovision eine Absage erteilt, die über zwei Bruttomonatsgehältern liegt. Dieser Eindruck könnte entstehen, dürfte jedoch nicht richtig sein. Zur Erinnerung nachfolgend wörtlich nochmals die Ausführungen des BGH in dessen Urteil vom 10.11.2011 (Az. III ZR 77/11):

„Die für eine Übernahme nach bis zu dreimonatiger Überlassungsdauer vorgesehene – maximale – Vergütungshöhe von 15 % des Jahresbruttoeinkommens (zuzüglich Umsatzsteuer) hält sich – noch – im     Rahmen des Angemessenen. Ausgehend von einer Spanne branchenüblicher Sätze von ein bis zu drei Bruttomonatsgehältern (s. dazu Benkert aaO S. 1000) werden im Schrifttum als allgemeine Obergrenze für eine „angemessene“ Vermittlungsvergütung ein Bruttomonatsgehalt (Boemke/Lembke aaO Rn. 189; Lembke/Fesenmeyer aaO S. 803), 15 % des Jahresbruttogehalts [= 1,8 Bruttomonatsgehälter] (Thüsing/Mengel aaO Rn. 54 mwN), zwei Bruttomonatsgehälter (Rieble, LMK 2007, 213195 unter Hinweis auf die Regelung in § 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung) oder drei Bruttomonatsgehälter (Sandmann/Marschall aaO Anm. 29; Schüren aaO; Düwell/Dahl aaO S. 331 und  332; Dahl aaO S. 53) genannt.

Die im Streitfall verwendete Klausel bewegt sich mit einer Maximalvergütung von 15 % des Jahresbruttoeinkommens (= 1,8 Bruttomonatsgehälter) sonach etwa im Mittelfeld der Bandbreite der im Wirtschaftsverkehr verwendeten und vom Schrifttum vertretenen Höchstsätze.

Eine solche Maximalvergütung ist auch unter gebotener Berücksichtigung der Schutzzwecke des § 9 Nr. 3 AÜG, insbesondere der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und der Förderung des Wechsels in normale Arbeitsverhältnisse unbedenklich. Ein derartiger, die Grenze von zwei Bruttomonatsgehältern nicht überschreitender Provisionshöchstsatz hält sich dabei selbst dann noch im Rahmen des Angemessenen im Sinne von § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG, wenn die Vergütungsregelung – wie hier – undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasst.“

In der Tat grenzt der BGH die zulässige Höhe einer Vermittlungsprovision in dem aktuellen Urteil – so scheint es zumindest – ein. Der BGH bestätigt aber das OLG Stuttgart und zitiert (wörtlich) aus dem Berufungsurteil, das genau den letzten Satz der o.g. Entscheidung des BGH vom 10.11.2011 enthält. Im Rückschluss kann dies nur bedeuten, dass eine Überschreitung einer Vermittlungsprovision von zwei Bruttomonatsgehältern bei einer nach Tätigkeiten und/oder Qualifikationen differenzierenden Klausel zulässig sein kann. Der BGH geht in den Gründen nicht explizit darauf ein. Das Gericht konkretisiert seine Ansicht aber in Rn. 23 des Urteils vom 10.03.2022, indem es zu „einer anfänglichen Maximalhöhe von zwei Bruttomonatsgehältern“ und von der Abstufung nach jeweils 3 Monaten ausführt. Diese Erwägungen lassen darauf schließen, dass der BGH einer zwei Bruttomonatsgehälter übersteigenden Vermittlungsprovision kritisch gegenüber zu stehen scheint, er diese jedoch nicht per se als ausgeschlossen ansieht; dies dürfte insbesondere gelten, wenn Klauseln verwendet werden, die eine „Sockelprovision“ von zwei Bruttomonatsgehältern vorsehen und – je nach Profil (Tätigkeit und/oder Qualifikation) – dann von dieser nach oben abweichen. Ob der BGH diese Form der Klauselgestaltung billigen wird, kann bedauerlicherweise nicht abschließend prognostiziert werden. Es dürfte aber davon auszugehen sein, dass zumindest die Instanzrechtsprechung das Urteil des BGH zum Anlass nehmen könnte, restriktiv zu entscheiden und ggf. eine absolute Grenze von maximal zwei Bruttomonatsgehältern einzuziehen.

Unabhängig von den Ausführungen des BGH zur unangemessenen Höhe der Vermittlungsprovision stützt sich das Gericht zur Herleitung der Unwirksamkeit der Klausel ergänzend darauf, dass die vorgesehene degressive Staffelung nicht den höchstrichterlichen Vorgaben entspricht. Der BGH hat dabei einen Rhythmus von drei Monaten als hinreichend, aber auch als erforderlich angesehen. Der in der streitgegenständlichen Klausel verwendete Abstand von vier Monaten für eine Reduktion der Vermittlungsprovision weicht davon ab – und zwar in unzulässiger Art und Weise, wie der BGH meint, da innerhalb des grundsätzlichen provisionsfähigen Zeitraums von 12 Monaten bei einem Rhythmus von vier – anders als bei drei – Monaten eine Reduktionsstufe ausfällt und dies – in Abhängigkeit zur Einsatzdauer – zu einer unangemessenen Höhe der Provision führen kann. Der BGH verdeutlich damit, dass der Personaldienstleister die Degression nicht an längere Zeitabschnitte als drei Monate knüpfen darf, möchte er nicht die Unwirksamkeit der Klausel riskieren; eine Verkürzung ist dagegen zwanglos möglich, da dies im Ergebnis zu einer schnelleren Abschmelzung der ursprünglich vorgesehenen Maximalprovision führen kann – dies ist jedoch aus Sicht des Kunden ein günstiger Umstand, der folglich nicht zu beanstanden ist.

Die Entscheidung des BGH verdeutlicht (erneut), dass eine (in der Praxis oftmals „kreative“) Abweichung von den bereits höchstrichterlich in der Vergangenheit „abgenickten“ Klauseln für den Personaldienstleisster ein Risikogeschäft darstellt bzw. darstellen kann. Der BGH hat in dem vorliegenden Urteil betont, dass eine Verlängerung der Zeitabschnitte für die einzelnen Degressionsstufen auf jeweils mehr als drei Monate unzulässig ist. Die Vergütung zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden als Kriterium für die Höhe der Vermittlungsprovision heranzuziehen, dürfte sich in der Praxis – unter Berücksichtigung der Vorgaben des BGH – als ausgesprochen herausfordernd darstellen. Mit Blick auf eine Erhöhung der Vermittlungsprovision auf mehr als zwei Bruttomonatsgehälter scheint sich der BGH ebenfalls schwerzutun, wenngleich eine solche zumindest nicht vollkommen ausgeschlossen sein dürfte.

Wie so oft im Leben muss daher der Personaldienstleister entscheiden, ob er den vermeintlich leichten, weil rechtssicheren Weg wählt, indem er die vom BGH bereits anerkannten, aber aus wirtschaftlicher Sicht ggf. für ihn weniger attraktiven Klauseln verwendet (auch wenn in diesem Zusammenhang – gerade nach der letzten Reform des AÜG zum 01.04.20217 – wieder eine Rechtsunsicherheit entstanden ist, ob diese Grundsätze 1:1 übertragbar sind), oder ob sich das Zeitarbeitsunternehmen „experimentierfreudiger“ aufstellt, von den höchstrichterlich abgesegneten Grundsätzen – in einer für dieses wirtschaftlich günstigen Art und Weise – abweicht, sich damit aber auch gleichsam einem erhöhtem Risiko aussetzt, bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Forderung nicht durchsetzen zu können.

Gerade Personaldienstleister, die den letztgenannten Weg wählen, werden regelmäßig von einer „Mischkalkulation“ ausgehen – oftmals dürfte die Vermittlungsprovision auf Grundlage der an sich unwirksamen Klauseln schlichtweg gezahlt werden bzw. die Parteien verständigen sich im Streitfall außergerichtlich auf einen Kompromiss. Sollte dies nicht möglich sein, muss der Personaldienstleister bereit sein, es auf ein gerichtliches Verfahren ankommen zu lassen, das dieser im Zweifel verlieren wird, wenn er den Anspruch auf die Zahlung der Vermittlungsprovision nicht von vornherein „abschenken“ möchte. (Wirtschaftliche) Chancen und (rechtliche) Risiken sind in diesem Fall gegeneinander abzuwägen. Wie die Entscheidung über die Klauselgestaltung letztlich ausfällt, dürfte dabei im Wesentlichen vom „Mindset“ bzw. der „Geschäftsphilosophie“ des Personaldienstleisters und dessen Risikobereitschaft abhängen.

Dieser Beitrag ist an einen Artikel in der Mai­Ausgabe unseres „Infobriefs Zeitarbeit“ angelehnt, in dem die Autoren jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Dr. Jonas Singraven, Senior Associate,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln