Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe Mai 2021:

Und erneut:
Einstweiliger Rechtsschutz gegen die BA nach Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis!

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Impressum

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Insolvenzantragspflicht und Wirtschaftshilfen
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Corona­Pandemie –
Bundesnotbremse, Testangebotspflicht, Homeoffice und aktuelle Rechtsprechung

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Mai 2021:

 Und erneut:
Einstweiliger Rechtsschutz gegen die BA nach Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis!

Eine weitere Entscheidung – diesmal vom LSG Schleswig-Holstein – reiht sich nahtlos in die sozialgerichtliche Rechtsprechung ein, die sich in der jüngeren Vergangenheit verstärkt mit der Rechtmäßigkeit der von der Bundesagentur für Arbeit (BA) angeordneten erlaubnisrechtlichen Maßnahmen befassen musste (vgl. den Überblick bei Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 8; zuletzt: Bissels/Falter, AIP 3/2021, S. 3 ff.). Im Ergebnis hat das Gericht bestätigt, dass die BA berechtigt gewesen ist, die befristet erteilte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wegen einer prognostischen Unzuverlässigkeit des Inhabers vor deren Ablauf zu widerrufen (Beschl. v. 28.02.2020 – L 3 AL 27/20 B ER; vorgehend: SG Lübeck v. 27.01.2020 – S 36 AL 191/19 ER). Hintergrund waren erhebliche und wiederholte Steuerrückstände des Personaldienstleisters.

I. Zusammenfassung der Entscheidung

Gegenstand des antragstellenden Unternehmens sind Dienstleistungen im Bereich der medizinischen Pflege und die Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG. Erstmals wurde mit Bescheid vom 16.02.2017 eine Erlaubnis nach § 1 AÜG erteilt. Trotz nicht unerheblicher Steuerrückstände (mitunter Lohn-, Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftsteuer) wurde diese von der BA in den Folgejahren auf Antrag verlängert.

Unter dem 07.11.2019 widerrief die Antragsgegnerin die befristet erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung wegen erneut von dem Finanzamt gemeldeter Steuerrückstände. Bereits in der Vergangenheit sei der Antragstellerin Gelegenheit gegeben worden, diese abzubauen, ihr sei es jedoch nicht gelungen, diese auch nur annähernd zu reduzieren. Im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Ermessens könne somit keine positive Prognose über die Zuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers für die Zukunft getroffen werden.

Das SG Lübeck hat den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Widerspruchsbescheid eingereichten Klage abgelehnt. Die Beschwerde blieb vor dem LSG Schleswig-Holstein ohne Erfolg.

Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes komme vorliegend nicht in Betracht, da nach der gebotenen summarischen Prüfung die Verwaltungsentscheidung der Antragsgegnerin zum Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung mit einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit rechtmäßig sei und die Erfolgsaussichten von Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin daher nur sehr gering seien.

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 AÜG könne eine erteilte Erlaubnis nach pflichtgemäßer Ermessensausübung mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Dies sei der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, weil er u.a. die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG begnüge sich, wie dem Wort „insbesondere“ zu entnehmen sei, mit der Aufzählung von Beispielsfällen. Zur Auslegung könne aber auch der Zweck der Vorschrift herangezogen werden. Dieser bestehe darin, im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Zeitarbeitnehmer unzuverlässige Personaldienstleister aus dem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung auszuschalten (BT-Drucksache VI/2303, S. 11).

Als unzuverlässig sei ein Antragsteller danach anzusehen, wenn in seiner Person Tatsachen vorlägen, denen zufolge zu besorgen sei, dass er sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben werde. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit sei der, zu dem die Behörde über die Erteilung oder Versagung der Erlaubnis entscheide. Im vorliegenden Fall der Anfechtungsklage sei dies der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, mithin der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 26.11.2019. Die Erlaubnisbehörde müsse prüfen, ob der Antragsteller voraussichtlich in Zukunft zuverlässig sei oder nicht. Mit der Versagung der Erlaubnis dürfe kein in der Vergangenheit liegendes Tun oder Unterlassen des Personaldienstleisters geahndet werden. Die Prognose könne aber auch auf Tatsachen aus der Zeit vor dem Beginn der Ausübung der Überlassungstätigkeit gestützt werden. Die Unzuverlässigkeit könne sich dabei aus einer Summierung von Umständen und kleinen Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben, die für sich allein keinen Versagungsgrund rechtfertigen könnten. Im Rahmen der im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Widerrufsentscheidung seien aufgrund der Aufhebung einer ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Schwere und Häufigkeit der Verstöße zu gewichten und mildere Mittel, z.B. der Erlass einer Auflage, in Erwägung zu ziehen.

Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung sei das SG Lübeck nach Maßgabe der vorliegenden Unterlagen und Informationen zutreffend zu der Bewertung gelangt, dass die Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin negativ ausfalle. Der von der Antragsgegnerin erklärte Widerruf sei weder unter Berücksichtigung der vorgesehenen Ermessensausübung noch aus sonstigen Gründen rechtswidrig. Das Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren sei nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Nach den oben dargestellten Maßstäben komme es nicht darauf an, dass der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der weiteren befristeten Bewilligung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis am 20.02.2019 die in der Vergangenheit bestehenden Liquiditätsengpässe bekannt gewesen seien. Auch sei wegen des Schutzzwecks der Erlaubnispflicht für die Beurteilung der Zuverlässigkeit nicht zwingend die Schuldhaftigkeit der Pflichtverletzung relevant.

Vorliegend sei nämlich festzustellen, dass u.a. die Abführung der Lohnsteuer zu den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genannten Regelbeispielen zähle. Die Antragstellerin sei sowohl mit Zahlungen auf die Lohnsteuer (Finanzamt R) als auch auf die Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftsteuer (Finanzamt L) gehäuft im Rückstand gewesen. Dass die Antragstellerin ihren Pflichten zur pünktlichen Zahlung dieser Steuern nicht nachgekommen sei, sei eindeutig und wird der Antragsgegnerin in den von den Finanzämtern übersandten Mitteilungen ausdrücklich bestätigt. Ein in diesem Zusammenhang strafbewährtes Verhalten dürfte bei der Antragstellerin nicht vorliegen, die Häufigkeit und die auch für die Zukunft weiter zu erwartende verspätete Zahlung dieser Steuern ließen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin aber höchst fraglich erscheinen.

Die Angabe der Antragstellerin, dass der immer um den 11. eines Monats eintretende Liquiditätsengpass quasi zwangsläufig sei, sei nicht nachvollziehbar und werde von ihr auch nicht überzeugend erklärt. Hierzu führe die Antragstellerin einerseits bestehende Außenstände an, andererseits aber auch zu Beginn ihrer geschäftlichen Tätigkeit vorzunehmende Investitionen. Nähere Einzelheiten würden nicht mitgeteilt, ebenso wenig Überlegungen oder Maßnahmen zur Änderung dieses Zustandes. Zudem handele es sich bei den säumigen Beträgen durchweg um solche von einem nicht unerheblichen Ausmaß. Auch seien die vom Finanzamt mitgeteilten Steuerrückstände von der Antragstellerin offensichtlich immer erst beglichen worden, nachdem die Antragsgegnerin im Hinblick auf diesen Rückstand Zweifel an der Zuverlässigkeit angemeldet habe.

Die dann jeweils erfolgte Kommunizierung der Rückstände könne die Zweifel an der Zuverlässigkeit nicht ausräumen. Da die Aktivitäten der Antragstellerin erst unter erheblichem Druck und wegen der konkreten Gefährdung der Geschäftstätigkeit vorgenommen worden und (Teil-)Zahlungen erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt seien, könne eine positive Prognose dahingehend, dass vergleichbare Verstöße in Zukunft nicht mehr vorkämen, nach dem aktenkundigen Sachverhalt gerade nicht getroffen werden.

Mangels Erfolgsaussicht in der Hauptsache sei die aufschiebende Wirkung der Klage damit abzulehnen. Ein übergeordnetes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, das die summarisch festgestellte fehlende Erfolgsaussicht überwiegen würde, sei nicht erkennbar. Hierbei werde nicht außer Acht gelassen, dass die Antragstellerin ihren Geschäftsbetrieb werde einstellen müssen. Auch bestehe dadurch die potenzielle Gefahr, dass die Arbeitnehmer der Antragstellerin, soweit keine Übernahme durch den Kundenbetrieb möglich sei, vorübergehend arbeitslos werden könnten. Aufgrund der Verstöße gegen die Pflichten des AÜG überwiege jedoch das öffentliche Interesse am Vollzug der angegriffenen Verwaltungsakte.

II. Bewertung

Die Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein, den von dem Personaldienstleister beantragten einstweiligen Rechtsschutz nicht zu gewähren, dürfte im vorliegenden Fall richtig sein. Aus dessen Verhalten in der Vergangenheit konnte im Rahmen der maßgeblichen Prognose nicht darauf geschlossen werden, dass das Zeitarbeitsunternehmen die diesem obliegenden steuerlichen Pflichten in Zukunft gesetzeskonform erfüllen würde. Der (ordnungsgemäße) Einbehalt und die Abführung der Lohnsteuer sind als Regelbeispiel in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG aufgeführt; die Missachtung kann die Unzuverlässigkeit begründen, die letztlich einen Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis rechtfertigt (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG).

In dem konkreten Fall meldeten die zuständigen Finanzbehörden der BA seit der Erteilung der Erlaubnis gem. § 1 AÜG im Jahr 2017 (erhebliche) Steuerrückstände, die neben der Lohn- auch die Umsatz-, Gewerbe- und die Körperschaftsteuer betroffen haben. Es wurden Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und in steter Regelmäßigkeit Teil- und Ratenzahlungsvereinbarungen mit den zuständigen Finanzämtern getroffen. Im November 2019 widerrief die BA die bis zum 22.02.2020 befristet erteilte Erlaubnis. Der Personaldienstleister konnte sich dabei nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dieser keine Kredite wegen des Neubeginns der Geschäftstätigkeit erhalten habe, dass dieser zu diesem Zeitpunkt weitere Ausgaben habe tätigen müssen, die zunächst nicht kalkuliert worden seien, und dass es vor diesem Hintergrund zu Liquiditätsengpässen gekommen sei. Diese beruhten auch darauf, dass die Rechnungen von den Kunden nicht immer pünktlich gezahlt würden und dass damit die Steuerrückstände nicht auf ein Verhalten der verantwortlichen Personen des Zeitarbeitsunternehmens rückführbar seien. In tatsächlicher Hinsicht mag man Verständnis für die sicherlich problembehaftete Liquiditätssituation des Personaldienstleisters aufbringen können. In rechtlicher Hinsicht gilt aber der Grundsatz: „Geld hat man zu haben!“ Dass es bei Neugründungen zu den von dem Personaldienstleister aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Liquidität kommt bzw. kommen kann, ist ein nicht unwahrscheinliches Szenario, das aber aufgrund der besonderen Bedeutung der Einhaltung der steuerlichen Bestimmungen im Allgemeininteresse nicht als Rechtfertigung herhalten kann, eine Prognose über eine Unzuverlässigkeit auszuschließen. Hinzu kommt, dass sich der Personaldienstleister erst um den Ausgleich der bestehenden Steuerrückstände bemüht hat, wenn die Erteilung bzw. Verlängerung der Erlaubnis gefährdet war. Vor diesem Hintergrund dürfte es inhaltlich richtig gewesen sein, den Personaldienstleister durch einen Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis „aus dem Spiel zu nehmen“, zumal es diesem weder in dem Verwaltungs- noch in dem sich anschließenden Gerichtsverfahren gelungen ist, ein belastbares Szenario darzustellen, wie Steuerrückstände in Zukunft ausgeschlossen werden können und er gewährleisten wird, dass er sich zukünftig „rechtstreu“ verhält.

Dabei half es dem Personaldienstleister auch nicht, dass er – so zumindest dessen Behauptung – die Vergütung der Zeitarbeitnehmer und die darauf zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge immer pünktlich gezahlt bzw. abgeführt habe, ist die Beachtung der entsprechenden (tarif-) vertraglichen bzw. gesetzlichen Pflichten doch der „erwartbare Normalzustand“, der nicht dafür angeführt werden kann, dass man sich auf der einen Seite (zumindest in dieser Hinsicht) als zuverlässig erweist, wenn auf der anderen Seite über Jahre hinweg die steuerlichen Verpflichtungen nicht oder nicht fristgemäß erfüllt worden sind. Ansonsten könnte in einer Vielzahl von Fällen argumentiert werden, dass sich ein Personaldienstleister nicht als unzuverlässig erweise, da dieser – trotz zahlreicher Pflichtverstöße – in anderen Bereichen die gesetzlichen Vorschriften beachte. Zugespitzt formuliert könnte die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis dann nur widerrufen werden, wenn und soweit der Personaldienstleister sämtliche gesetzlichen Vorschriften oder zumindest den überwiegenden Teil davon nicht einhält. Dass dies nicht die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gewesen ist, dürfte auf der Hand liegen.

Ob die Ansicht des LSG Schleswig-Holstein richtig ist, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit derjenige sei, zu dem die Behörde über die Erteilung oder Versagung der Erlaubnis entscheide (im vorliegenden Fall der Anfechtungsklage ist dies der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 26.11.2019), mag dabei mit einem Fragezeichen zu versehen sein. Die besseren Gründe dürften letztlich dafür sprechen, auch bei einer Anfechtungsklage auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen (ausführlich dazu: Bissels/Falter, ArbR 2020, 568 m.w.N.) – mit der für den Personaldienstleister günstigen Rechtsfolge, dass der Zeitraum verlängert wird, die erforderlichen Maßnahmen und Veranlassungen zu treffen, aus denen sich doch noch eine positive Prognose mit Blick auf diesen Zuverlässigkeit ableiten lässt.

Im Ergebnis zeigt die Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein, dass die BA und die Gerichte bei der nicht ordnungsgemäßen Abführung der (Lohn-)Steuer zu Recht keinen Spaß verstehen, wenn die (Un-)Zuverlässigkeit des Personaldienstleisters in Rede steht. Die Einhaltung und Beachtung der steuerlichen Vorschriften ist eine Kardinalspflicht, selbst wenn – wie vorliegend – wohl noch kein strafbares Verhalten vorliegt.

Das Verfahren zeigt einmal mehr, wie wichtig die Einlassung und der (entlastende) Vortrag des Zeitarbeitsunternehmens in einem erlaubnisrechtlichen Verwaltungs- und einem sich anschließenden Gerichtsverfahren ist. Hiesig war dieser – so stellt das LSG Schleswig-Holstein ausdrücklich fest – mitunter schon nicht nachvollziehbar oder schlichtweg zu „dünn“. Besonders alarmierend ist, dass in dem Verfahren nach Ansicht des Gerichts von dem Personaldienstleister keine „Überlegungen oder Maßnahmen zur Änderung dieses Zustandes“ eingeführt worden sind. Dies ist aber Grundvoraussetzung dafür, dass überhaupt eine positive Prognoseentscheidung entwickelt werden kann. Hieran scheiterte letztlich das Zeitarbeitsunternehmen – ggf. auch, weil dieses schlichtweg nicht in der Lage war, sich weitere finanzielle Mittel zu beschaffen, um die Liquiditätsengpässe, die zu den Steuerrückständen geführt haben, auszuschließen. Sollte diese Annahme richtig sein, ist es allerdings nur konsequent, die Erlaubnis zu widerrufen – zumal die Steuerrückstände seit deren Erteilung in beträchtlicher Höhe angefallen sind. Der Personaldienstleister hat damit ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Überlassungstätigkeit mit dem Feuer gespielt und sich im Ergebnis (nicht unerheblich) die Finger verbrannt.

Dieser Beitrag ist angelehnt an einen Artikel in der April­Ausgabe unseres „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem die Autoren jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Kira Falter, Partnerin,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln