Aktuelles Heft

 

Inhalt der aktuellen Ausgabe Juni 2019:

Ein (lohnender) Blick in das Strafrecht:
(Kein) Vorsatz beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt?!

Arbeit auf Abruf:
Minimale gesetzliche Änderungen, maximale Auswirkungen auf geringfügig Beschäftigte

Mit der richtigen Auswahl von Recruiting-Kanälen zu mehr Bewerbern
Vorteile des Recruiting-Mix

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister hat Präsidium und Vorstand gewählt
Sebastian Lazay als BAP-Präsident bestätigt

Arbeitgebertag Zeitarbeit des BAP – 50-jähriges Jubiläum der Verbandsarbeit in der Zeitarbeit
„Wir sprechen uns klar für Zuwanderung aus“

LAG Nürnberg zum Tarifwerk BAP/DGB –
Update: Die Zeitarbeitstarifverträge wahren den Gesamtschutz! – Weitere Berufung zurückgewiesen

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

Print vs. online:
Stellenmarktindex im April 2019

Bundesverband Alphabetisierung, Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und Spaß am Lesen Verlag kooperieren unter dem Motto
„Lesen lernen mit Zeitarbeit“

iGZ-Landeskongress Ost in Magdeburg
„Keine Lohnunterschiede zwischen Ost und West“

Jubiläum
30 Jahre ACTIEF Personalmanagement

Beschäftigung von Studierenden:
Die vorlesungsfreien Zeiten

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Juni 2019:

Ein (lohnender) Blick in das Strafrecht:
(Kein) Vorsatz beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt?!

Nach § 266a Abs. 1 StGB kann derjenige, der vorsätzlich als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft werden. Es handelt sich – kurz gesprochen – um eine Strafbewehrung für das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen; dies gilt gem. § 266a Abs. 2 StGB auch für Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung. Dabei lässt eine für die Praxis interessante Entwicklung in der Rechtsprechung den Rechtsanwender sowie eine möglicherweise darauf erfolgende Reaktion des Gesetzgebers aufhorchen.

I. Hintergrund

Der Straftatbestand des § 266a StGB kommt regelmäßig ins Spiel, wenn (vermeintlich) selbstständig tätige Personen, z.B. Freelancer oder Gewerbetreibende, eingesetzt werden, sich diese aber de facto als „scheinselbstständig“ herausstellen, da sie nicht frei von Weisungen, sondern gerade weisungsabhängig und bei dem „Auftraggeber“ eingegliedert in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tätig werden. Der Auftraggeber (und de facto Arbeitgeber) hat aufgrund der angenommenen Selbstständigkeit regelmäßig keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt und könnte sich im Falle einer Scheinselbstständigkeit nicht nur einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen, sondern auch einer Strafverfolgung nach § 266a StGB ausgesetzt sehen. Diese Fragen beschäftigen im Übrigen auch Agenturen, die sich auf die Vermittlung von Freelancern an Dritte spezialisiert haben – nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in der Praxis eine trennscharfe und rechtssichere Abgrenzung, ob tatsächlich noch eine selbstständige Tätigkeit oder schon eine abhängige Beschäftigung vorliegt, in zahlreichen Fallgestaltungen schlichtweg nicht möglich ist. Dies liegt insbesondere an den zahlreichen, von der Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten entwickelten Kriterien und der im Einzelfall immer noch vorzunehmenden wertenden Gesamtschau. Die Ergebnisse erscheinen daher – zumindest in gewissen Konstellationen – mitunter „beliebig“ bzw. zumindest nicht belastbar prognostizierbar zu sein. Das Risiko einer Strafbarkeit nach § 266a StGB ist aber nicht nur auf den Einsatz vermeintlicher Freelancer beschränkt, wenngleich dies in der Praxis eine häufig anzutreffende Konstellation sein wird. Nicht aus dem Auge gelassen werden darf nämlich folgender Sachverhalt: Wird vorgeblich ein „echter“ Werk-/Dienstvertrag abgeschlossen, in dessen Abwicklung sozialversicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer des Auftragnehmers eingesetzt werden, handelt es sich de facto aber um eine Arbeitnehmerüberlassung (durch die weisungsgebundene Eingliederung der Arbeitnehmer des Auftragnehmers in den Betrieb des Auftraggebers), wird damit bei Erlaubnisinhabern in der Regel die Offenlegungs-/Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG bzw. bei einer fehlenden Erlaubnis zumindest § 1 AÜG verletzt und damit ein Arbeitsverhältnis zwischen den eingesetzten Arbeitnehmern und dem vermeintlichen Auftraggeber fingiert (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Letztgenannter hat allerdings aufgrund der Annahme, dass ein „echter“ Werk-/Dienstvertrag vereinbart und durchgeführt wird, für diese Mitarbeiter, die nunmehr zu ihm in einem Arbeitsverhältnis stehen, keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Dabei spielt es keine Rolle, dass diese vom faktischen Personaldienstleister gezahlt worden sind; relevant ist im Anwendungsbereich des § 266a StGB nur, dass der rechtlich „eigentliche“ Arbeitgeber (hier: der Auftraggeber) für seine Arbeitnehmer keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hat. Die Vorschrift setzt keinen Schaden voraus, sodass die de facto von dem Personaldienstleister abgeführten Beiträge nicht zugunsten des Auftraggebers angerechnet oder gar gutgeschrieben werden können.

II. Änderung der Rechtsprechung zum vorsatzausschließenden Irrtum

Vor dem Hintergrund der beträchtlichen finanziellen und natürlich strafrechtlichen Risiken durch eine mögliche Scheinselbstständigkeit (oder eine verdeckte bzw. illegale Arbeitnehmerüberlassung) lässt eine aktuelle strafrechtliche Entscheidung des BGH aufhorchen, die sich mit den Anforderungen an den für die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 266a StGB erforderlichen (zumindest bedingten) Vorsatz befasst (Urt. v. 24.01.2018 – 1 StR 331/17); eine (etwaig sogar grobe oder gröblichste) Fahrlässigkeit ist in diesem Zusammenhang nicht strafbewehrt.

Der BGH ging in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 266a StGB davon aus, dass sich der tatbestandlich erforderliche Vorsatz auf die Eigenschaft als „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ – dabei allerdings nur auf die statusbegründenden tatsächlichen Voraussetzungen, nicht auf die rechtliche Einordnung als solche und nicht auf die eigene Verpflichtung zur Beitragsabführung – und alle darüber hinausreichenden, die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten begründenden faktischen Umstände erstrecken müsse. Liege diese Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse vor, unterliege der Täter, wenn er glaube, nicht Arbeitgeber zu sein oder nicht für die Abführung der Beiträge Sorge tragen zu müssen, keinem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, sondern (allenfalls) einem Verbotsirrtum; dieser sei in der Regel vermeidbar, da die Möglichkeit bestehe, den sozialversicherungsrechtlichen Status gem. § 7a SGB IV vorab klären zu lassen (vgl. BGH v. 04.09.2013 – 1 StR 94/13). Ein Tatbestandsirrtum würde (mangels Vorsatz) zur Straflosigkeit führen, ein Verbotsirrtum hingegen nicht. Daher sei diese Differenzierung zwischen diesen beiden Irrtümern von entscheidender Bedeutung.

Im Steuerstrafrecht wendet der BGH hingegen einen anderen Maßstab bei der subjektiven Erkennbarkeit der Eigenschaft als „Arbeitgeber“ an: Danach gehöre zum Vorsatz der Steuerhinterziehung, dass der Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kenne oder zumindest für möglich halte und ihn auch verkürzen wolle. Nehme der Steuerpflichtige irrtümlich an, ein Steueranspruch sei nicht entstanden, liege nach der Rechtsprechung ein Tatbestandsirrtum vor, der den Vorsatz ausschließe. Danach sei ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft in § 41a EStG und die daraus folgende Steuerpflicht, an die der Steueranspruch und der Straftatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO anknüpften, als Tatbestandsirrtum zu behandeln (vgl. nur: BGH v. 24.10.1990 – 3 StR 16/90).

Der 1. Senat des BGH stellte jüngst ausdrücklich Folgendes fest: Da für diese Differenzierung (hinsichtlich der Anforderungen an einen entsprechenden Irrtum) kein sachlicher Grund erkennbar sei und es sich jeweils um (normative) Tatbestandsmerkmale handele, erwägt der 1. Senat – insoweit gegen die Überlegungen in dem Beschluss vom 08.09.2011 (Az. 1 StR 38/11) – zukünftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als (vorsatzausschließenden) Tatbestandsirrtum zu behandeln.

III. Kommentar

Zwar ist noch unklar, wie sich die Rechtsprechung des 1. Senats entwickeln wird. Üblicherweise kündigen die Bundesgerichte aber eine anstehende Änderung der Rechtsprechung – wie vorliegend geschehen – durch entsprechende Erwägungen an und setzen diese sodann bei der nächsten Gelegenheit um, wenn ein passender Fall in die letzte Instanz „gespült“ wird. Bis zu diesem Zeitpunkt verbleibt natürlich nach wie vor eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich des anzulegenden Maßstabes an den Vorsatz bzw. einen Tatbestandsirrtum im Rahmen von § 266a StGB. Es kann aber auf Grundlage der (absehbaren) Anpassung der Judikatur davon ausgegangen werden, dass sich die Betroffenen unter Umständen erleichtert auf das Vorliegen eines Tatbestandsirrtums und damit zumindest auf eine Straffreiheit nach § 266a StGB berufen können.

Dabei dürfte in diesem Zusammenhang von folgenden Grundsätzen auszugehen sein (vgl. dazu: Floeth, NStZ-RR 2018, 182; Reiserer, DStR 2018, 1624 ff.):

– Sollten die Indizien für eine Scheinselbstständigkeit eindeutig überwiegen und damit klar auf der Hand liegen, dass keine freie, sondern eine abhängige Tätigkeit vorliegt, ist auch zukünftig von einem bedingt vorsätzlichen Verhalten auszugehen. In diesem Fall wird der „Auftraggeber“ zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen gewesen wären. In diesen Konstellationen wirkt sich die angekündigte Rechtsprechungsänderung nicht aus. Im Ergebnis kommt es natürlich auf die Umstände des Einzelfalls an. Nicht abschließend definiert ist dabei allerdings die Frage, wann entsprechende Indizien klar auf der Hand liegen. Hier wird es nach wie vor einen gewissen Bewertungsspielraum geben.

– Keine Auswirkungen wird die angekündigte Änderung der Rechtsprechung ebenfalls auf die strafrechtliche Bewertung von Sachverhalten haben, in denen das Verhalten des vermeintlichen Auftraggebers gerade darauf ausgerichtet ist, die faktisch vorliegende abhängige Beschäftigung zu verschleiern, indem z.B. das Vertragswerk bewusst auf eine freie Tätigkeit ausgerichtet war, diese aber geplant oder zumindest absehbar weisungsabhängig und in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert erfolgen sollte, oder wenn in dem Vertrag dem Auftragnehmer die Rechte eines Selbstständigen eingeräumt wurden, z.B. das Recht Aufträge abzulehnen, aber von vornherein klar ist, dass diese nicht ausgeübt werden dürfen.

– Sollte hingegen bei einer objektiven Bewertung nicht klar sein, ob eine freie Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung vorliegt, dürfte zukünftig von einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum auszugehen sein. Liegen sowohl gewichtige Indizien für eine freie Tätigkeit als auch für eine abhängige Beschäftigung vor, kann ein Vorsatz nicht ohne Weiteres unterstellt werden, selbst wenn das Gericht im Ergebnis objektiv von einer Scheinselbstständigkeit ausgeht. Die Ansicht, dass eine freie Tätigkeit vereinbart und als solche gelebt werden sollte, muss sich zumindest als vertretbar erweisen, damit der Vorsatz nach § 266a StGB ausgeschlossen werden kann. In diesem Fall kann im Zweifel ein solcher dann nicht mehr ohne Weiteres aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Einleitung eines Statusverfahrens zur Klärung der sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse gem. § 7a StGB unterlassen wurde. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Statusverfahren in einem Dreipersonenverhältnis (und damit insbesondere bei einer Arbeitnehmerüberlassung) keine Anwendung findet.

– Die oben dargestellten Grundsätze bzw. Fallgruppen sind auf den Abschluss eines (vermeintlichen) Werk-/Dienstvertrages zu übertragen, der sodann mit den Mitarbeitern des „Auftragnehmers“ – entgegen der Vereinbarung – als verdeckte oder sogar illegale Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt wird.

Im Ergebnis ist gerade im „Grauzonenbereich“ zukünftig eine (anwaltliche) Beratung unerlässlich, um Strafbarkeitsrisiken zu minimieren, die sich aus der Tätigkeit von Scheinselbstständigen oder der verdeckten bzw. illegalen Arbeitnehmerüberlassung ergeben können. Wird aufgrund der Beratung ein rechtlich vertretbares Modell entwickelt, bei dem zumindest gute Gründe angeführt werden können, dass eine selbstständige Tätigkeit im Rahmen eines Werk-/Dienstvertrages und gerade keine Scheinselbstständigkeit bzw. keine verdeckte bzw. illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, dürfte sich das entsprechend beratene Unternehmen zukünftig auf einen Tatbestandsirrtum und damit auf eine Straflosigkeit berufen können. Dies gilt natürlich nur, wenn es sich nicht lediglich um eine „Gefälligkeitsberatung“ handelt, bei der anwaltlich die rechtlich „saubere Umsetzbarkeit“ attestiert wird, obwohl es sich offensichtlich um Scheinwerk-/Scheindienstverträge bzw. um eine Scheinselbstständigkeit handelt. Die Straffreiheit über einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum wird daher nur derjenige erlangen können, der sich redlich um einen den geltenden Rechtsrahmen beachtenden Fremdpersonaleinsatz bemüht und insoweit eine mit guten Argumenten zu verteidigende Konstruktion schafft. Die angekündigte Rechtsprechungsänderung des BGH soll dabei gerade eine Strafbarkeit ausschließen, die sich aus den objektiv bestehenden Auslegungsspielräumen der Gerichte ergeben, ob ein Einsatz nun als echte selbstständige oder als abhängige Tätigkeit eingestuft wird. Die oftmals eher zufälligen und nur schwer kalkulierbaren Ergebnisse im Einzelfall sollen – zumindest im Strafrecht – nicht zulasten des Rechtsanwenders gehen, der sich im Vorfeld um eine rechtlich vertretbare Lösung bemüht und entsprechenden fachkundigen Rat eingeholt hat.

Es bleibt für die Praxis dennoch zunächst spannend, wie sich die Erwägung einer Rechtsprechungsänderung des 1. Senats auf die Judikatur der weiteren Senate des BGH und die Instanzen auswirken und ob diese dort bereits „umgesetzt“ wird. In einem aktuellen Urteil des 5. Senats, in dem der Geschäftsführer einer Gesellschaft, die u.a. Personal für Bühnenaufbau, Licht- und Tontechnik für Veranstaltungen bereitstellte, für Arbeitnehmer, die fälschlicherweise als Selbstständige behandelt wurden, keine Sozialversicherungsbeiträge abführte, wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten (auf Bewährung) verurteil wurde, konnte dieser die Frage des (Tatbestands-)Irrtums über die Arbeitgebereigenschaft (noch) offenlassen (Urt. v. 13.12.2018 – 5 StR 275/18). Nach Ansicht des 5. Senats habe der Geschäftsführer nämlich ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet, gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu verstoßen, und dies billigend in Kauf genommen. Er habe die für die Arbeitgebereigenschaft maßgeblichen tatsächlichen Umstände gekannt und dabei auch erkannt, dass auf deren Grundlage die vermittelnde Gesellschaft möglicherweise als Arbeitgeberin anzusehen gewesen sei, und dies gebilligt. Einer Entscheidung, ob die etwaige Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft und die Abführungspflicht als Tatbestandsirrtum zu behandeln wäre, bedürfe es folglich – so der 5. Senat – daher nicht. Dieser ordnet den Sachverhalt folglich der ersten der o.g. Fallgruppen zu.

Auch der Gesetzgeber reagiert – in dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum „Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsbetrug“ (BT-Drucksache 19/8691 v. 25.03.2019; s. dazu die Stellungnahme des Bundesrates vom 12.04.2019, BR-Drucksache 97/19) soll im SchwarzArbG ein neuer Tatbestand für eine Ordnungswidrigkeit geschaffen werden.

Mit einem Bußgeld soll bereits derjenige belangt werden können, der „als Arbeitgeber eine in § 266a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 des Strafgesetzbuches bezeichnete Handlung leichtfertig begeht und dadurch der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung oder vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, leichtfertig vorenthält.“ In der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 3 SchwarzArbG heißt es dazu:

„Bisher kommt in Fällen, wenn ein vorsätzliches Handeln beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nicht festgestellt werden kann, hinsichtlich der Lohnsteuer eine Bebußung als leichtfertige Steuerverkürzung in Betracht. Das lediglich leichtfertige Nichtabführen der Sozialversicherungsbeiträge fällt dagegen unter keinen entsprechenden bußgeldrechtlichen Auffangstatbestand. Die an die leichtfertige Steuerverkürzung nach § 378 der Abgabenordnung angelehnte Bußgeldnorm des leichtfertigen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach Absatz 3 schließt diese Lücke, um auch hier eine vergleichbare Bebußung zu ermöglichen und neben der Sicherung des Steueraufkommens gleichfalls auch das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens zu schützen. Absatz 3 ist damit der Auffangstatbestand zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a des Strafgesetzbuches bezogen auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, wenn ein vorsätzliches Handeln beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nicht festgestellt werden kann. Tathandlung und Taterfolg entsprechen jenen in § 266a Absatz 2 des Strafgesetzbuches.

Der Ordnungswidrigkeitentatbestand nach Absatz 3 wird bei leichtfertiger Begehungsweise insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfassen, in denen eine Strafbarkeit nach § 266a des Strafgesetzbuches zum Beispiel wegen der Nichtnachweisbarkeit des Vorsatzes oder wegen des Vorliegens eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums nach § 16 Absatz 1 Satz 1 des Strafgesetzbuches nicht vorliegt.“

Ein Schelm, wer dabei Böses denkt – die Änderung des Gesetzes folgt zeitlich sicher „nur zufällig“ auf eine sich abzeichnende Anpassung der Rechtsprechung des BGH. Wird dem Arbeitgeber aufgrund eines Tatbestandsirrtums kein Vorsatz für eine Strafbarkeit nach § 266a StGB nachgewiesen, soll er wegen einer leichter darzulegenden (groben) Fahrlässigkeit „wenigstens“ ein Bußgeld erhalten können – eine wirklich „runde Sache“, die sich der Gesetzgeber im höchst komplexen Anwendungsbereich des Fremdpersonaleinsatzes und der dortigen Abgrenzungsschwierigkeiten ausgedacht hat!

Die gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich der Arbeitgeber nach dem Willen des Gesetzgebers noch exkulpieren kann. In § 8 Abs. 9 SchwarzArbG ist vorgesehen, dass eine Geldbuße nach § 8 Abs. 3 SchwarzArbG (bis zu 50.000,00 EUR) nicht festgesetzt wird, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach gegenüber der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt, schriftlich darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat, und die vorenthaltenen Beiträge nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet. Diese Exkulpationsmöglichkeit ist aber derart eng gefasst, dass sie für die Fallgestaltungen der Scheinselbstständigkeit bzw. der verdeckten oder gar illegalen Arbeitnehmerüberlassung in der Praxis keine oder allenfalls eine sehr geringe Rolle spielen dürfte.

Dieser Beitrag ist angelehnt an einen Artikel der April-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Kira Falter, Council,
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln