Aktuelles Heft

 

Inhalt des aktuellen Heftes Nr. 10, Oktober 2018:

Update Arbeitsrecht –
Neues aus der Rechtsprechung

Chinesische Wirtschaftsdelegation informiert sich beim BAP über Zeitarbeit und den Arbeitsmarkt in Deutschland
China zu Gast beim BAP

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

7. Potsdamer Rechtsforum des iGZ
Viele praktische Impulse für den Zeitarbeitsalltag

AÜG­-Reform 2017:
Handlungsmöglichkeiten wegen des Ablaufs der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer

LANDWEHR baut sein Partner-Netzwerk aus

Millionen pendeln täglich zur Arbeit – persönliche Stress-Level trotzdem rückläufig
Die Völkerwanderung zum Job

Impressum

Ausbildungsberuf für Personaldienstleistungskaufleute 10 Jahre alt:
„Geläufigste Ausbildung im Personalwesen“

8. Thementag Personalvermittlung
„Recruiting Tomorrow – Cultural Fit“

Neue Studie zur Überlassungshöchstdauer in der Zeitarbeit:
Viele kleinere Personaldienstleister fürchten um ihre Existenz

iGZ-Landeskongress Nord in Hamburg
Herausforderungen der Zeitarbeitsbranche erörtert

Neue Studie:
Jobinformationen kommen auf Karrierewebsites von Zeitarbeitsfirmen deutlich zu kurz

Das Bundesarbeitsgericht zum Thema
Arbeitskampf – Streikbruchprämie als zulässiges Kampfmittel

Digital Recruiting für Einsteiger
Eine Einführung in Entwicklung, Arten und Kanäle

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Für Marco Kanzler, Sandrina Hopf und Ahmad Almohamad begann ein ganz neuer Lebensabschnitt
Ausbildungsstart bei der GeAT AG

DSGVO – konkrete Antworten auf konkrete Fragen

Thomas Hetz zu den Äußerungen der Grünen­Abgeordneten Beate Müller­-Gemmeke
„Die Fakten sprechen eine völlig andere Sprache“

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Oktober 2018:

Update Arbeitsrecht –
Neues aus der Rechtsprechung

Die aktuell erstmals ablaufende Überlassungshöchstdauer sowie die aktuellen Tarifabschlüsse für die Überlassungshöchstdauer im Elektrohandwerk und in der Stahlindustrie ziehen derzeit viel Aufmerksamkeit auf sich. Neben diesen „AÜ-Themen“ gibt es allerdings auch neue Gerichtsentscheidungen, die sich ebenfalls auf das tägliche Geschäft von Personaldienstleistern auswirken. Auf drei aktuelle Entscheidungen soll an dieser Stelle hingewiesen werden.

1. Verzugskostenpauschale

Das BAG hat in einer ganz aktuellen Entscheidung vom 25. September 2018 zu einer sehr umstrittenen Frage entschieden und hierbei die Stellung von Arbeitgebern gestärkt (Urteil vom 25. September 2018 – 8 AZR 26/18). Es hatte zu der höchst praxisrelevanten Frage zu entscheiden, ob einem Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber ein Anspruch auf eine Verzugskostenpauschale in Höhe von 40,00 Euro zusteht, wenn der Arbeitgeber mit der Erfüllung von Zahlungsansprüchen in Verzug ist.

Hintergrund

Hintergrund ist die zum 29. Juli 2014 in Kraft getretene Änderung des § 288 BGB, der den Anspruch auf Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschäden regelt. Seitdem bestimmt dessen Absatz 5 Folgendes:

㤠288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.“

Seit Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung war umstritten, ob der Anspruch auf die Verzugskostenpauschale auch für Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis gilt.

Grund für diesen Streit ist, dass es bereits vor dieser Gesetzesänderung im Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) eine Regelung gab und nach wie vor gibt, die in der ersten Instanz vor Arbeitsgerichten eine Kostenerstattung ausgeschlossen hat:

㤠12a Kostentragungspflicht

(1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes. [...“]

Diese Regelung führt bekanntlich dazu, dass vor den Arbeitsgerichten in erster Instanz beide Parteien ihre Kosten selbst zu tragen haben, egal, ob sie den Prozess gewinnen oder nicht. Sie ermöglicht es bspw. Arbeitnehmern (insbesondere, wenn diese sich selbst vertreten oder durch die DGB-Rechtsschutz GmbH vertreten werden) Ansprüche mit nur geringem Kostenrisiko gegen einen Arbeitgeber geltend machen zu können. Die Verzugskostenpauschale ist jedoch gerade eine Pauschale für den Ersatz solcher Rechtsverfolgungskosten und stand daher seit ihrer Einführung somit in direktem Widerspruch zu § 12a ArbGG.

Sachverhalt

Das BAG hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Ein Arbeitnehmer hatte Ansprüche auf Zahlung rückständiger Besitzstandszulagen für die Monate Mai bis September 2016 geltend gemacht. Als Nebenforderung hatte er von dem beklagten Arbeitgeber zusätzlich die Zahlung von drei Pauschalen zu je 40,00 Euro gemäß § 288 Abs. 5 BGB geltend gemacht. Er war der Auffassung, dass § 288 Abs. 5 BGB auch im Arbeitsrecht anwendbar sei. Hingegen hatte der Arbeitgeber darauf verwiesen, dass § 288 Abs. 5 BGB für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nach § 12a ArbGG verdrängt werde.

Entscheidung

Nachdem die Vorinstanzen den Anspruch auf die drei Verzugskostenpauschalen bejaht hatten, hat das BAG nun entscheiden, dass im Bereich des Arbeitsrechts kein Anspruch auf Zahlung der Verzugskostenpauschale besteht.

In der Pressemitteilung des BAG (Pressemitteilung Nr. 46/18) heißt es hierzu nur knapp:

„Zwar findet § 288 Abs. 5 BGB grundsätzlich auch in Fällen Anwendung, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befindet. Allerdings schließt § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch wegen erstinstanzlich entstandener Beitreibungskosten, sondern auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch und damit auch den Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB aus.“

Das BAG hat damit gegen die überwiegende Auffassung der Landesarbeitsgerichte – so die eher arbeitnehmerfreundlichen Gerichte wie bspw. das LAG Berlin-Brandenburg, das LAG Köln, das LAG Hannover oder das LAG Stuttgart – entschieden. Selbst das LAG Düsseldorf – die Vorinstanz – war dieser Auffassung (Urteil vom 10. Oktober 2017 – 8 Sa 284/17). Nur wenige Gerichte hatten zuvor entschieden, dass kein Anspruch auf Verzugskostenpauschale besteht,

vgl. bspw. ArbG Düsseldorf, 12. Mai 2016 – 2 Ca 5416/15; ArbG Nürnberg, 11. November 2016 – 12 Ca 6016/15; ArbG Düsseldorf, 13. Januar 2017 – 14 Ca 3558/16; ArbG Aachen, 26. April 2016 – 1 Ca 2772/15.

Auch namhafte Stimmen aus der Literatur hatten sich bereits zuvor dahingehend positioniert, dass § 12a ArbGG als spezieller Norm der allgemeinen Regelung in § 288 Abs. 5 BGB vorgeht,

vgl. Ulrici, jurisPR-ArbR 20/2017 Anm. 5; jurisPR-ArbR 44/2016 Anm.2 und jurisPR-ArbR 16/2017 Anm. 5; Diller, NZA 2015, 1095; ErfK/Koch, 17. Aufl. 2017, § 12a ArbGG Rn.1; Düwell, jurisPR-ArbR 33/2016 Anm. 1.

Bewertung

Auch wenn es jeweils nur um 40,00 Euro pro Zahlungsverzug ging, konnte sich dies summieren, wenn bspw. über mehrere Monate jeweils zu wenig Vergütung gezahlt wurde oder viele Mitarbeiter betroffen waren. In Güteverhandlungen war dies in den vergangenen Jahren auch stets der Punkt, an dem der Arbeitnehmer noch einen Nachschlag fordern und bei dem Richter den Arbeitgeber zu einer Aufrundung von Zahlungen bewegen konnten. Dieser Spuk hat nun endlich ein Ende, sodass es bei der m.E. eindeutigen Regelung des § 12a ArbGG und dem Grundsatz bleibt, dass im Arbeitsrecht (in der ersten Instanz) die Rechtsverfolgungskosten von beiden Seiten selbst zu tragen sind.

2. Ausschlussfristen

In einer weiteren Entscheidung hat das BAG zu vertraglichen Ausschlussfristenregelungen entschieden und sich auch hier gegen die bislang wohl überwiegende Auffassung der Gerichte gestellt. Die Entscheidung betraf die Frage, ob eine Ausschlussfristenregelung, um wirksam zu sein, etwaige Ansprüche auf einen Mindestlohn ausdrücklich herauszunehmen hatte.

Hintergrund

Bislang gab es hierzu eine starke Auffassung, die argumentiert hatte, dass dies nicht erforderlich sei. Argumentiert wurde damit, dass § 3 Mindestlohngesetz (MiLoG) Folgendes bestimmt:

㤠3 Unabdingbarkeit des Mindestlohns

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. [...]“

Da Vereinbarungen nur „insoweit“ unwirksam sein sollten, wie sie dem Anspruch auf Mindestlohn entgegenstehen, sollten die Ausschlussfristenregelungen im Übrigen wirksam sein. Aus dem Begriff „insoweit“ sollte nach dieser Auffassung also nur eine Teilnichtigkeit folgen. Der Arbeitgeber hätte sich also nur in Bezug auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht auf die Ausschlussfristenregelungen berufen können, im Übrigen schon.

Sachverhalt

Der klagende Arbeitnehmer hatte im Rahmen einer Kündigungsschutzklage mit dem Arbeitgeber einen Vergleich geschlossen, mit dem man sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15. August 2016 geeinigt und vereinbart hatte, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bis zum 15. September 2016 ordnungsgemäß abzurechnen hatte. Der beklagte Arbeitgeber erstellte darauf eine Abrechnung für den Monat August 2016. Diese ging dem klagenden Arbeitnehmer am 6. Oktober 2016 zu. Diese Abrechnung enthielt keine Urlaubsabgeltung. Den Anspruch auf Urlaubsabgeltung machte der Arbeitnehmer sodann klageweise erst am 17. Januar 2017 geltend.

Der Arbeitgeber verteidigte sich damit, dass der Arbeitnehmer den Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht rechtzeitig innerhalb der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist geltend gemacht habe. Die Klage war erst mehr als drei Monate nach Fälligkeit der Urlaubsabgeltung anhängig gemacht worden.

Hintergrund war, dass im Arbeitsvertrag insbesondere geregelt war, dass alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.

Entscheidung

Das LAG Hamburg als Vorinstanz war noch der Auffassung, dass die Ansprüche des Arbeitnehmers wegen der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen seien. In diese Richtung hatten auch das LAG Nürnberg und das LAG Baden-Württemberg entschieden. Das BAG hat hingegen nun entschieden, dass Ausschlussfristenregelungen ausdrücklich Ansprüche auf den Mindestlohn herausnehmen müssen. In der Pressemitteilung des BAG (Pressemitteilung Nr. 43/18) heißt es hierzu:

„Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die ohne jede Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch den ab dem 1. Januar 2015 von § 1 MiLoG garantierten Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist – jedenfalls dann – insgesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31. Dezem ber 2014 geschlossen wurde. [...]

Die Ausschlussklausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie ist nicht klar und verständlich, weil sie entgegen § 3 Satz 1 MiLoG den ab dem 1. Januar 2015 zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnimmt. Die Klausel kann deshalb auch nicht für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechterhalten werden (§ 306 BGB). § 3 Satz 1 MiLoG schränkt weder seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach die Anwendung der §§ 306, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ein.“

Bewertung

Es gab bereits in der Vergangenheit den Trend der BAG-Rechtsprechung dahin, dass Ausschlussfristenregelungen unverzichtbare Ansprüche aus ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich ausnehmen müssen, da der Arbeitnehmer anderenfalls in die Irre geführt und davon abgehalten wird, seine Ansprüche geltend zu machen. In diesem Sinn hatte das BAG bereits mit  Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 703/15 – zu Verfallfristen im Bereich der Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz, konkret der Pflegearbeitsbedingungenverordnung, entschieden.

Vorsorglich hatten die beiden Zeitarbeitsverbände und die verschiedenen Berater der Zeitarbeitsbranche angesichts dieser Tendenz in der Rechtsprechung in ihren Musterverträgen die Ausschlussfristenregelungen eingeschränkt. Dies war in der Vergangenheit teilweise belächelt und als zu vorsichtig abgetan worden. Nun erweist es sich jedoch als richtig, in Ausschlussfristenregelungen genau zu differenzieren und unverzichtbare Ansprüche ausdrücklich herauszunehmen (vgl. so bereits meine Empfehlung im AIP 1/2015, Seite 13ff.).

Trotz der nunmehrigen Entscheidung ist offen, wie das BAG zu Arbeitsverträgen entscheidet, die vor dem 1. Januar 2015 geschlossen wurden, also „Altfälle“ aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des MiLoG. Es bleibt abzuwarten, ob es für solche Verträge einen (eingeschränkten) Vertrauensschutz gibt und die Ausschlussfristenklauseln nur teilweise für unwirksam erklärt werden oder ob diese vollumfänglich ihre Wirksamkeit einbüßen. Für einen solchen Vertrauensschutz gibt es m.E. überzeugende Gründe.

Am Rande sei darauf hingewiesen, dass das Mindestlohngesetz nach § 1 Abs. 3 MiLoG im Bereich der Zeitarbeit jedenfalls solange nicht anwendbar ist, wie es eine wirksame Lohnuntergrenzenverordnung (LUGrVO) nach § 3a AÜG gibt, also derzeit die 3. LUGrVO. Dennoch ist die Entscheidung auch für externe Mitarbeiter von Personaldienstleistern mittelbar relevant, da es auch weitere unverzichtbare Ansprüche gibt. Diese müssen ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Ausschlussfristenregelungen ausgenommen werden.

Sofern also Arbeitsverträge nicht bereits auf den neuesten Stand gebracht wurden, sollte dies schnellstmöglich nachgeholt werden. Dies gilt auch für die Arbeitsverträge des internen Personals. Unterbleibt dies und enthalten die Ausschlussfristenregelungen keine ausreichenden und ausdrücklichen Einschränkungen, droht die Unwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung. Arbeitnehmer können dann Ansprüche innerhalb der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 BGB geltend machen. Die weitergehende Einschränkung einer Verwirkung ist hingegen nur selten gegeben (vgl. zu den Anforderungen: AIP 7/8/2018, Seite 3ff.).

3. Teilzeit- und Befristungsgesetz

Eine dritte Entscheidung stammt nicht vom BAG, sondern vom BVerfG. Sie betrifft die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

Hintergrund

Eine sachgrundlose Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur möglich, wenn mit dem Zeitarbeitnehmer nicht bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand (sog. „Vorbeschäftigungsverbot“). Gleiches gilt auch im Sonderfall der Befristung gemäß Abs. 2a, also der erweiterten Befristungsmöglichkeit bei neugegründeten Unternehmen.

Nach der Rechtsprechung war lange Zeit für die Frage, ob mit dem Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand, allein entscheidend, ob die Arbeitsverhältnisse mit demselben Vertragsarbeitgeber – also derselben natürlichen oder juristischen Person – bestanden/bestehen (Arbeitgeberbezug, kein Betriebsbezug). Dies war auch dann nicht anders, wenn bspw. die A GmbH, mit der das erste Arbeitsverhältnis bestand, und die B GmbH, mit der nun das befristete Arbeitsverhältnis besteht, Schwesterunternehmen sind und dieselbe Holdinggesellschaft als Mutter haben. Ein Konzernverbund ist also unerheblich.

So hatte das Bundesarbeitsgericht § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zunächst dahin ausgelegt, dass dieselben Arbeitsvertragsparteien nur bei der erstmaligen Einstellung eine sachgrundlose Befristung vereinbaren können und jede spätere sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirksam sei,

vgl. BAG, Urteil vom 6. November 2003 – 2 AZR 690/02 – und Urteil vom 13. Mai 2004 – 2 AZR 426/03.

In der Vergangenheit wurde gleichwohl lange darüber diskutiert, ob das Vorbeschäftigungsverbot zeitlich unbegrenzt gilt, also auch eine viele Jahre zurückliegende Beschäftigung eine Befristung unzulässig macht. Diese Frage hatte das BAG recht überraschend im Jahr 2011 dahingehend entschieden, dass eine Zuvorbeschäftigung nicht vorliegt, wenn zwischen dem Ende der ehemaligen Beschäftigung und dem neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen (BAG, Urteil vom 6. April 2011 – 7 AZR 704/ 09). Das BAG hatte dies in Anlehnung an die dreijährige Verjährungsfrist entschieden und damit seine ständige Rechtsprechung geändert. Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG „bereits zuvor“ sei nicht gleichbedeutend mit „jemals zuvor“. Das BAG führte daneben weitere Gründe an.

Kritik am BAG

Gegen diese neue Rechtsprechung des BAG hatte sich recht früh das LAG Baden-Württemberg gewandt (Urteil vom 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13). Es war dem BAG nicht gefolgt und hatte entschieden, dass eine Zuvorbeschäftigung ohne zeitliche Grenze eine Befristung unzulässig macht.

Entscheidung

Das BVerfG hat nun mit Beschluss vom 6. Juni 2018 (1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14) entschieden, dass die Rechtsprechung des BAG aus 2011 die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschreitet und unwirksam ist. Es hat wie folgt ausgeführt:

„Richterliche Rechtsfortbildung darf den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen und durch ein eigenes Regelungsmodell ersetzen.“

Die Rechtsprechung des BAG verstieß, indem eine Grenze von drei Jahren erfunden worden war, gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Sie kann nicht aufrechterhalten werden.

Darüber hinaus hat das BVerfG das sog. Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG jedoch für grundsätzlich verfassungsgemäß gehalten,

„da in unzumutbaren Fällen der Anwendungsbereich der Norm eingeschränkt werden kann“.

Es ist also nicht in jedem Fall verfassungsgemäß, sondern muss einschränkend ausgelegt und angewendet werden. Das BVerfG hat den Gerichten damit auf den Weg gegeben, im Einzelfall zu prüfen, ob eine nochmalige Befristung doch zulässig sein kann, weil die Vorbeschäftigung bspw. zeitlich sehr kurz war oder sehr lange zurück liegt.

So kann bspw. ein lang zurückliegendes Praktikum ggf. einer nochmaligen Befristung nicht entgegenstehen. Auch wird die Rechtsprechung, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit bereits aufgenommen hat und den befristeten Arbeitsvertrag erst wenige Tage später unterzeichnet, nach dem Urteil des BVerfG so nicht mehr möglich sein. Es muss allerdings eine Unzumutbarkeit vorliegen, damit man zur Wirksamkeit der Befristung kommt, wenn der Arbeitnehmer bereits zuvor für den Arbeitgeber als Arbeitnehmer tätig war.

Bewertung

Die 3-Jahres-Rechtsprechung des BAG war klar und deutlich. Allerdings hatte sie keine Grundlage im Gesetz. Zwar hält das BVerfG nun eine Einschränkung im Einzelfall für möglich. Mangels klarer Abgrenzungen und wegen einer wertenden Betrachtung („unzumutbar“) wird es jedoch zum Lotteriespiel, sich darauf zu verlassen, dass ein Einzelfall vorliegt, in dem das Vorbeschäftigungsverbot ausnahmsweise doch nicht eingreift.

Dass der Gesetzgeber hier Klarheit schaffen wird, steht leider nicht zu erwarten, auch wenn er aktuell plant, das TzBfG zu verändern und einen Anspruch auf befristete Teilzeit einzuführen (etwas verniedlichend als sog. „Brückenteilzeit“, also als Anspruch auf Teilzeit mit Rückkehrmöglichkeit zur Vollzeit, bezeichnet).

Es ist daher zu empfehlen, zu der Handhabung aus der Zeit vor 2011 zurückzukehren und sich auf eine sachgrundlose Befristung nur zu verlassen, wenn niemals zuvor ein Arbeitsverhältnis mit diesem Arbeitnehmer bestand.

Dr. Guido Norman Motz, Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf