Aktuelles Heft

 

Inhalt des aktuellen Heftes Nr. 7/8, Juli/August 2018:

BAG, Urt. v. 20. März 2018 – 9 AZR 508/17 zur Verwirkung –
Verwirkung eines kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses

Weltweit einmaliges Talentprogramm:
Speeddating­-Gewinnerin wird „CEO for one Month“ bei der Adecco Group

Arbeitgebertag Zeitarbeit des BAP:
„Die Zeitarbeit ist nicht das Problem, sondern die Lösung“

TV LeiZ:
(K)ein Ausschluss des Übernahmeanspruchs des Zeitarbeitnehmers

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

LÜNENDONK®­LISTE 2018
„FÜHRENDE ZEITARBEITS- UND PERSONALDIENSTLEISTUNGS-UNTERNEHMEN IN DEUTSCHLAND“

Wichtige Termine I ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Vom Zeitarbeitnehmer zum Personaldienstleistungskaufmann
Die zweite Chance erfolgreich genutzt

Rechtsanwältin Mareike Gehrmann beantwortet Ihre Fragen zur Datenschutz-­Grundverordnung

Stellenanzeigen über Facebook posten –
Wie funktioniert das?

Wichtige Termine II ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Nachhaltigkeit durch Digitalisierung

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Juli/August 2018:

BAG, Urt. v. 20. März 2018 – 9 AZR 508/17 zur Verwirkung –
Verwirkung eines kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses

Bereits im Dezember-Heft des AIP hatte ich über das Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 4. Juli 2017 (15 Sa 73/16) berichtet. Dieses hatte fast genau vor einem Jahr entschieden, dass das Recht, sich auf ein kraft Fiktion begründetes Arbeitsverhältnis berufen zu können, verwirkt werden kann. Das Gericht hatte zudem entschieden, dass zwar zunächst wegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zum Kunden begründet wurde, der Kläger sich aber für den Zeitraum ab dem 1. April 2014 hierauf nicht mehr berufen könne, weil er nach Beendigung des Einsatzes bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber (dem Personaldienstleister) ohne Widerspruch tätig war.

Gegen dieses Urteil hatte der Kläger Revision eingelegt. Nunmehr liegt das Revisionsurteil vor. Das BAG hat mit Urteil vom 20. März 2018 (9 AZR 508/17) entschieden und auf die Revision des Klägers das Urteil des LAG Baden-Württemberg teilweise aufgehoben und das erstinstanzliche Urteil des ArbG Stuttgart insgesamt wiederhergestellt. Das BAG hat dabei eine Verwirkung verneint, sodass das Bestehen seines Arbeitsverhältnisses uneingeschränkt festgestellt wurde, im entschiedenen Fall seit dem 1. Januar 2008.

Die Frage, ob sich ein Arbeitgeber darauf berufen kann, dass der Arbeitnehmer sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr berufen kann, ist umstritten. Genauso umstritten sind die Voraussetzungen für das Vorliegen einer solchen Verwirkung.

In der gerichtlichen Praxis gibt es solche Fälle eher seltener. Allerdings kommen solche durchaus vor. So, wenn ein Arbeitnehmer bspw. einfach nicht mehr zur Arbeit kommt und der Arbeitgeber vergisst, zu kündigen oder schlicht meint, er müsse dies nicht.

Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung waren dies in der Vergangenheit die Fälle, in denen Mitarbeiter unerlaubt überlassen wurden. Seit dem 1. April 2017 sind im AÜG aber weitere Fälle hinzugekommen: Sei es, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit für den Kunden bereits aufgenommen hat, der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag aber erst Folgetag oder später unterzeichnet wurde; sei es, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bis zu einem bestimmten Datum lief, der Mitarbeiter aber vom Kunden in einer Nachtschicht eingesetzt wurde, die erst am Folgetag endete; oder sei es, dass zwischen Personaldienstleister und Kunden lediglich ein Rahmenvertrag abgeschlossen wurde, dieser aber weder eine ordnungsgemäße Vereinbarung über ein Arbeitskräftekontingent noch ein ordnungsgemäßes Leistungsbestimmungsrecht enthielt und überdies keine formwirksamen Einzel-AÜVs geschlossen wurden.

In solchen Fällen, in denen somit eine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden eingreifen kann, wird sich – insbesondere bei zunächst unerkannten Fehlern – in Zukunft vermehrt die Frage stellen, ob der Zeitarbeitnehmer sich – u.U. erst nach Jahren – mit Erfolg beim Kunden einklagen kann. Lag der seinerzeitige Fehler dann auch noch beim Personaldienstleister, kann sich die Folgefrage stellen, ob der Kunde sich beim Personaldienstleister schadlos halten kann. Zu denken ist hier an die gefahrträchtigen Fälle, in denen der Personaldienstleister für den Kunden die Überwachung der Überlassungshöchstdauer übernimmt und hierbei ein Fehler passiert.

1. Sachverhalt

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war seit dem 1. Januar 2008 als Kalibrierer/Servicetechniker bei dem beklagten Automobilhersteller im Einsatz. Dieser Einsatz wurde vom ArbG Stuttgart und nachfolgend vom LAG Baden-Württemberg als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert. Der Vertragsarbeitgeber des Klägers, der ihn beim Automobilhersteller eingesetzt hatte, verfügte erst seit dem 5. September 2014 über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. In dem Zeitraum davor nicht. Es lag also bis zum 5. September 2014 eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor.

Der Kläger war in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 31. März 2014 beim beklagten Automobilhersteller im Einsatz. Der dortige Einsatz endete mit Ablauf des 31. März 2014. Ab dem 1. April 2014 war der Kläger sodann wieder bei seinem Vertragsarbeitgeber tätig. Dort arbeitete er, bis es zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2017 kam. Diese Kündigung hat er mittels einer Kündigungsschutzklage angegriffen.

Im vorliegenden Klageverfahren machte der Kläger nun insbesondere geltend, dass seit dem 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Automobilhersteller bestehe.

Das ArbG Stuttgart hatte mit Urteil vom 22. November 2016 entschieden, dass zwischen dem Kläger und dem beklagten Automobilhersteller seit dem 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhältnis besteht. Dieses Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart wurde vonseiten des beklagten Automobilherstellers im Wege der Berufung angegriffen. Das LAG Baden-Württemberg hatte sodann mit Urteil vom 4. Juli 2017 entschieden und der Berufung teilweise stattgegeben.

Es hatte entschieden, dass im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. März 2014 ein Arbeitsverhältnis bestand. Im Übrigen hat das Gericht die Klage jedoch abgewiesen. Grund für die teilweise Abweisung der Klage war, dass das Gericht für den Zeitraum seit dem 1. April 2014 entschied, der Kläger könne sich nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufen. Der Kläger musste sich die Verwirkung entgegenhalten lassen.

Gegen das Urteil des LAG Baden-Württemberg hat der Kläger Revision eingelegt.

Die Parteien stritten damit zuletzt noch darüber, ob der Kläger das Recht verwirkt hatte, sich für die Zeit ab dem 1. April 2014 auf das Bestehen eines kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Ziff. 1 AÜG begründeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten – dem Automobilhersteller, bei dem er im Einsatz war – zu berufen.

2. Entscheidung des BAG

Das BAG hat entschieden, dass das LAG Baden-Württemberg zu Unrecht angenommen hat, dass der Kläger sein Recht verwirkt habe, sich auch für die Zeit ab dem 1. April 2014 auf das Bestehen eines gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses zu berufen.

Das BAG hat damit das erstinstanzliche Urteil des ArbG Stuttgart wiederhergestellt, sodass nun im Ergebnis feststeht, dass das Arbeitsverhältnis seit dem 1. Januar 2008 besteht. Die damalige unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung hatte somit zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zum beklagten Automobilhersteller geführt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde nie beendet und der Arbeitnehmer kann sich auch für den gesamten Zeitraum auf das Bestehen berufen.

Im Vergleich zum LAG Baden-Württemberg stellt das BAG an das Vorliegen einer Verwirkung somit höhere Anforderungen.

3. Begründung des BAG

Das BAG hat sich in seiner Entscheidung (neben prozessualen Punkten) mit zwei Problemkreisen beschäftigt:

• Hat der Kläger sein Recht verwirkt, das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mittels einer Klage durchzusetzen (Prozessverwirkung)?

• Hat der Kläger sein materielles Recht, sich auf das bestehende Arbeitsverhältnis zu berufen, verwirkt (materielle Verwirkung)?

Prozessuale Verwirkung

Das BAG betont zunächst, dass an eine prozessuale Verwirkung, also das Recht, einen Anspruch oder ein sonstiges Recht vor Gericht mit einer Klage verfolgen zu können, hohe Anforderungen stellt, da dies im Ergebnis ja bedeutet, dass dem Anspruchsteller der Weg zu den Gerichten ein Stück weit verweigert wird. So führt das BAG aus:

„Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründung nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden.“

Eine solche Unzumutbarkeit, sich auf die Klage einlassen zu müssen, konnte das BAG beim beklagten Automobilhersteller nicht erkennen. Gerade bei einer Prozessverwirkung kann relevant werden, ob ein Vertrauen entsteht, sodass bspw. Beweismittel oder Zeugenaussagen nicht gesichert werden und so eine Rechtsverteidigung erheblich erschwert wird, was bei einer früheren Klageerhebung gerade nicht der Fall gewesen wäre. Dies konnte das BAG aber nicht feststellen.

Materielle Verwirkung

Wie bereits zuvor das LAG Baden-Württemberg (vgl. AIP 12/2017, Seite 6 ff.) hat auch das BAG kurz zusammengefasst, wann eine materielle Verwirkung vorliegen kann:

„Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen (BAG 21. September 2017 – 2 AZR 57/17 – Rn. 33; 22. März 2017 – 5 AZR 424/16 – Rn. 23). Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, sodass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 48).“

Unter Anwendung derselben Maßstäbe kommt das BAG zu einem komplett anderen Ergebnis als das LAG Baden-Württemberg. Das LAG Baden-Württemberg hatte noch entscheidend auf Folgendes abgestellt:

„Das protestlose Sich-Wiedereingliedern des Klägers in den Betrieb seiner Vertragsarbeitgeberin war geeignet, Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen, der Kläger akzeptiere, ab diesem Zeitpunkt nicht (mehr) im Arbeitsverhältnis mit ihr zu stehen.“

Es sollte also für die Annahme des Umstandsmoments der Verwirkung ausreichen, dass der Zeitarbeitnehmer wieder beim Personaldienstleister tätig wurde und gerade nicht geltend gemacht hat, dass er doch in einem Arbeitsverhältnis zum Kunden stehe.

Dies liest sich nun beim BAG ganz anders:

„Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger im Betrieb der K GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten stellt keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt wurde. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger das Zustandekommen und das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht geltend machen würde. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger gegen seine Abberufung von der Beklagten konnte bei dieser nicht die begründete Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reicht für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus (vgl. BAG 17. Januar 2007 – 7 AZR 23/06 – Rn. 33). Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass die Beklagte es auch nur in Erwägung gezogen hat, es könne ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen haben und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger fingiert worden sein. Wer überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition eines Dritten hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich einer bestimmten Rechtsposition vertrauen (vgl. BAG 25. September 2013 – 5 AZR 936/12 – Rn. 27; 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).“

Nach dem BAG soll ferner die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Personaldienstleister genauso irrelevant sein wie der Umstand, dass der Zeitarbeitnehmer gegen diese Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dem BAG fehlt es somit letztlich an einem Verhalten direkt gegenüber dem beklagten Arbeitgeber, zu dem wegen der Fiktion ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

Die nicht entschiedene Frage

Ausdrücklich offen gelassen hat das BAG die Frage, ob überhaupt das Recht verwirkt sei, sich auf ein Arbeitsverhältnis zu berufen, also ob die Verwirkung nicht allein die einzelnen aus dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses folgenden Rechte erfasst, sondern den Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich. Die Aussage des LAG Baden-Württemberg hierzu hat das BAG kassiert.

4. Bewertung

Mit seiner Entscheidung legt das BAG die Latte für den Kunden, sich auf Verwirkung berufen zu können, deutlich höher als das LAG Baden-Württemberg. Für den beklagten Automobilhersteller ist in diesem Klageverfahren damit der „worst case“ eingetreten.

Im Ergebnis dürften Umstände aus dem Rechtsverhältnis mit dem Personaldienstleister somit generell nicht genügen, dass der Kunde sich auf eine Verwirkung berufen kann. Eine Tätigkeit im Betrieb des Personaldienstleisters (also intern) oder bei anderen Kunden des Personaldienstleisters dürfte ebenso irrelevant sein, wie bspw. eine Einigung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Sofern es keinen Kontakt mehr zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kunden gab, dürfte es somit praktisch ausgeschlossen sein, dass der Kunde sich auf eine Verwirkung berufen kann. In diesem Fall gibt der Zeitarbeitnehmer gegenüber dem Kunden regelmäßig kein Anzeichen, dass er sich nicht auf das Arbeitsverhältnis berufen will. Sollte der Zeitarbeitnehmer nach einem Verstoß, der zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden führt (was nach der AÜG-Reform deutlich häufiger der Fall sein wird), also zunächst sein Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister weiter erfüllen, kann er sich – bspw. nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diesen – dann eben darauf berufen, dass er ja ohnehin noch ein Arbeitsverhältnis zum Kunden hat. Das BAG hat – wie im vorstehenden Zitat ausgeführt – betont, dass dies auch im Fall einer jahrelangen Untätigkeit des Arbeitnehmers gilt.

5. Ausblick

Das nunmehrige Urteil des BAG erhöht den Druck für Kunden, die Einhaltung der formellen Anforderungen des AÜG sicherzustellen. Diese müssen zukünftig noch genauer darauf achten, dass bspw. Überlassungszeiten ordnungsgemäß berechnet und überwacht werden, insb. wenn die Anrechnung vor Vorbeschäftigungszeiten infrage kommt. Gerade bei der Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten reicht es nicht aus, dass der Personaldienstleister den Mitarbeiter befragt. Sicher ist hier allein eine Prüfung durch den Kunden, der hierfür die organisatorischen Voraussetzungen schaffen muss. Ohnehin steht Kunden gegenüber dem Personaldienstleister hier – falls dieser die Fristüberprüfung und ­überwachung übernommen hat – ein Schadenersatzanspruch (sofern keine Garantie übernommen wurde) nur zu, wenn der Personaldienstleister seine Pflichten verletzt hat. Dies hat er aber nicht, wenn er vom Mitarbeiter/Bewerber eine – nicht als solche erkennbare – Falschauskunft erhalten hat. Ohne eigene Prüfung durch den Kunden wird zudem von einem Mitverschulden auszugehen sein, was bei einer fehlenden Erfassung der beim Kunden eingesetzten Mitarbeiter nahe liegt. Für Personaldienstleister ist nach wie vor wichtig, dass gegenüber Kunden keine Haftung für die Prüfung, Berechnung und Überwachung von Überlassungszeiten übernommen wird, insbesondere keine verschuldensunabhängige Garantie.

Auch der bisweilen recht sorglose Umgang durch Kunden mit Formalien (E-Mail und Telefax statt der Übermittlung von Originalen) und mit Rahmenverträgen (die oftmals nicht an die neue Rechtslage angepasst wurden) dürfte bald ein Ende haben. In der Praxis gibt es leider noch zu viele von Kundenseite entworfene (Rahmen-)Verträge, die veraltet und unbrauchbar sind, den Personaldienstleistern jedoch als „alternativlos“ vorgelegt werden.

Wäre das Urteil des LAG Baden-Württemberg bestätigt worden, hätte es zumindest die bestehende Unsicherheit zur Frage der Verwirkung des Rechts, sich auf die Fiktion nach § 10 AÜG berufen zu können, beseitigt. Wie bereits in der Besprechung der LAG-Entscheidung erläutert, gab es bislang wenig Rechtsprechung zu diesem Thema. Das BAG hatte dies zuletzt offengelassen, so wie nun in dem hier besprochenen Urteil. Für Kunden kommt somit hinzu, dass die grundlegende Frage der Möglichkeit einer Verjährung höchstrichterlich nach wie vor unentschieden bleibt.

Dr. Guido Norman Motz, Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf